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◈ 현행 損失補償制度의 問題點과 그 改善을 위한 提言토지가치론과 가격론의 주요쟁점 류 하 백 | 건설교통부 중앙토지수용위원회 사무관 1. 머리말 1951.5.16이후 “구법정리계획”의 일환으로 구 일제시대의 식민지칙령형태로 제정되어 운영되던 토지수용령이 1962.1.15 토지수용법으로 제정된 지 벌써 40년이 다되어 간다. 현행 공공용지의취득및손실보상에관한공특법(이하 “공특법”이라 한다)이 1975년에 제정되고, 공특법시행령 및 공특법시행규칙이 1977년 4월부 터 시행되면서 그 동안 13번이나 개정·보완하여 왔지만, 헌법상 보장된 정당보상의 실현을 위해서는 아직도 보상항목이나 보상액 산정방법 등이 기대에 미치지 못하고 있음도 사실이다. 또한, 과거 일본의 보상제도의 속(운용내용)을 알지 않고서 겉(보상항목)만을 보고 제도를 도입하면서 한 두 사람의 반짝 아이디어에 의하여 관련규 정을 개정하다 보니까, 결과적으로 상당한 문제를 야기시키고 있는 점도 부인할 수 없을 것이다. 현재 공공용지의 취득 및 손실보상제도 개선방안을 학계에 용역을 주어 연구 중에 있어, 차제에 현행 손실보상제도의 문제점을 짚어보고 그 개선방안을 검토함은 의미있는 일이라 하겠다. 2. 보상제도의 연혁 가. 공특법 제정이전의 보상규정 토지수용법 제6장(손실보상과 비용)에 보상규정을 두고 있으나, 구체적인 보상항목, 산정기준이나 방법에 대하여 최초로 정한 규정은 “댐건설수몰지구용지매수및손실 보상요강”(건설부훈령 제5호, 1962.11.12)이라 할 수 있다. 그 뒤에 댐건설사업으로 인하여 수몰선 밖의 토지 등의 소유자가 받는 손실에 대한 간접보상을 규정한 “댐수 몰선외간접피해손실보상요강”(건설부훈령 제31호, 1964.7.13), 간척사업의 시행으로 인하여 손실을 받는 어업권보상에 대하여 규정한 “간척지어업보상사무처리요강”( 건설부훈령 제56호, 1965.12.3)이 각각 시행되다가, 1971.11.5 종전의 훈령을 통합하여 “건설사업용지보상규정”(건설부훈령 제195호, 1971.11.5)이 제정되었다. 이 규정 은 공공사업 전반에 대한 보상기준을 적용할 수 있는 최초의 일반보상기준이라 할 것이다. 다만, 이는 건설부소관의 사업에 대하여만 적용(제1조 목적)토록 하였으며, 그 후 에 제명을 “공공사업용지보상규정”(건설부훈령 제304호, 1975.9.1)으로 개정하면서, 토지수용법 기타 법률에 의하여 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는 공공사업에 필 요한 토지 등의 취득 또는 사용에 따른 손실보상에 관한 기준으로 적용토록 규정한 것이 특색이라 하겠다. 나. 공특법의 제정경과 ⑴ 제정배경 1960년대 후반부터 고 속도로의 건설, 공업단지의 조성과 급속한 도시화에 따른 공공용지의 수요가 증가되었으나, 당시 우리나라의 사회는 미분화된 농경사회로서 권리의식의 미비 등으로 토지 등기부가 제대로 등기되어 있지 아니하여, 토지수용법에 의한 수용절차에 따라 토지를 수용하는 데에는 상당한 시일과 경비가 소요되었으므로, 이를 간소화한 절차에 따라 토지를 취득할 수 있도록 민사법 등의 특례를 정한 것으로 법 제정이유에서 이를 명확히 밝히고 있다. 당시의 사회여건에 비추어보면, 토지취득후 바로 등기하는 경우는 극히 일부에 지나지 않았으며, 미등기 전매되는 경우도 많았다. 1975.2.1 청와대 민정비서관이 대통령에게 보고한 바에 의하면, 1968-1974년 사이에 고속도로 및 국도에 편입되었으나 미지급보상금이 총 9,635건 367백만원에 달해 이의 지급간소화방안을 강구토록 한 것이다. 1975.3.3 국무총리행정조정실로부터 고속도로 등 공공사업 편입용 지 매수관계기관은 미지급보상금을 조속히 청산조치하는 동시에, 건설부장관은 관계부처와 협의, 사유재산권의 침해가 없도록 유의하여 법률적인 보완조치를 강구토록 지 시되었으므로, 이에 따라 공특법안이 마련되어 1975.12.31 제정하게 된 것이다. ⑵ 주요내용 공특법의 핵심규정은 당시 대통령비서실 및 국무총리행정조정실에서 지시한 내용을 반영하여 미지급보상금을 청산할 수 있도록 하고, 토지를 간소한 절차에 의하여 취득할 수 있도록 “소유권의 보존등기 또는 이전등기 미필토지의 정당한 권리자에 게 보상금을 지급할 수 있게 하고, 그 권리는 형식상 권리자로부터 직접 취득토록 하여 중간생략등기의 예외인정”(제5조)과 “소유자 불명토지에 대하여 공시송달로써 협 의에 갈음하며, 보상금을 공탁하고 소유권의 이전등기를 행할 수 있도록”(제6조) 한 특례규정이다. 이외에 법률의 형식을 갖추기 위하여 보상액의 평가시기·방법과 기 준을 정하고, 보상심의위원회의 설치(제4조), 공공사업용지에 편입된 토지 등의 소유자로서 이주가 필요한 자에게 이주대책 수립·실시(제8조), 협의취득한 경우에도 환매 규정의 적용(제9조), 지방자치단체가 발급하는 경우에는 수수료를 면제토록 하는 등(제10조)의 규정을 두었다. 다. 공특법 제정이후의 보상규정 공특법의 제정에 따라 종 전의 “공공사업용지보상규정”이 1977.3.21 공특법시행령(이하 “시행령”이라 한다) 및 공공용지의보상평가기준에관한규칙(건설부령 제183호)으로 흡수되었으며, 건설 부령의 제명은 1981.3.23 공특법시행규칙(건설부령 제294호, 이하 “시행규칙”이라 한다)으로 개정되어 현재에 이르고 있다. 그러나, 위 시행규칙에서 빠졌던 간접보상을 정하기 위하여 “댐수몰선외의간접피해보상에관한규정”(건설부훈령 제388호, 1978.11.14)을 정하였다가, 1980. 8.1 시행규칙의 간접보상의 장(제5장의 2)으로 흡수되었 다. 3. 현행 보상제도의 문제점 가. 현행 보상체계상의 문제점 (1) 보상법률체계의 이원성 현행 토지수용법 제6장 “손실보상과 비용”에서 보상내용을 규정하고 있으 므로, 손실보상에 관한 근거법률은 토지수용법이다. 그러나, 공특법을 제정하면서 동법 제57조의2(관계법령의 준용)를 신설하여 “손실보상액의 산정방법 및 기준 등에 관 하여는 이 법에 규정된 것을 제외하고는 공특법 제3조의2·제4조 및 제8조의 규정을 준용”토록 규정함으로써 보상법률의 이원성을 가져왔다. 그리하여 토지수용법에서 보상항목으로 정한 것을 하위법령에서 정하지 아니하고 공특법의 하위법령인 시행령이나 시행규칙에서 이를 정하고 있는 것이다. 그러나 당초에는 공공사업용지보상규정 (건설부훈령 제304호, 1975.9.1) 제1조에서 “토지수용법 기타 법률에 의하여 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는 공공사업에 필요한 토지 등의 취득 또는 사용에 따른 손 실보상에 관한 기준으로 적용”토록 규정했었으나, 공특법이 제정됨으로써 공특법의 하위법령으로 변경된 것이다. 이로 인하여 상당수의 학자나 관계자는 마치 손실보상의 근거법률을 토지수용법이 아닌 공특법인 것으로 잘못 이해하고 있다. 또한, 토지수용법 제51조(기타 손실의 보상)에서 보상토록 정하고 있으나, 시행규칙에서 기타손실 에 해당하는 건물의 이전으로 인한 차임의 손실(건물임대료 감수보상) 등에 대하여는 하위규정에서 보상항목을 두고 있지 아니하다. 물론 대법원에서는 “공특법시행규칙 에서 보상의 항목들은 제한적·한정적인 것이 아니라, 예시적인 것에 불과하여 거기에 열거되지 아니한 손실에 대하여도 보상액 산정방법과 기준 등을 상위법규에 위반되 지 아니한 이상 건설부령으로 정할 수 있다”(1994.1.28선고 93누17218호)고 판시하고 있어, 이를 주장하는 경우에는 구제받을 수 있는 길은 있다할 것이나, 법령체계상 미 비라 할 것이다. ⑵ 공특법은 결과적으로 한시적·경과적 성격의 법률이다. 앞의 공특법의 제정경과를 살펴보았듯이, 이 법은 당시의 급증한 공공용지를 토지수용법에 의 한 수용절차에 따라 토지를 수용하는 데에는 상당한 시일과 경비가 소요되고, 또한 당시의 보상업무실무자들의 용지취득업무에 대한 충분한 교육 등이 되지 않은 상태에서 공공사업의 시행에 용지취득절차를 간소화하기 위한 점도 있었으나, 미지급 보상금을 청산토록 하기 위하여 제정된 것이므로 경과적 성격을 띤 법률이다. 그러나, 공시 송달로써 협의에 갈음토록 한 공시송달규정(제6조)은 1995.11. 30 헌법재판소의 위헌결정에 따라 삭제(1996.12.30)되었으며, 그에 앞서 부동산투기대책의 일환으로 부 동산등기에관한특별조치법(1990.8.1제정)과 부동산실권리자명의등기에관한법률(1995.3.30제정)이 제정됨에 따라 등기의무화가 시행되고 있으므로, 소유권의 보존등기 또는 이전등기가 되어 있지 않은 토지 등에 대하여 중간생략등기의 예외를 인정할 수 없게 되었으므로, 결과적으로 제5조의 규정은 사문화된 규정이라 할 것이다. 그러므 로 협의취득이 되지 아니하면 수용절차에 의하여 취득해야 하므로, 결과적으로 공특법의 제정목적이 사려졌으므로 더이상 존속시킬 이유도 없다하겠다. 나. 무허가건물 등의 부지 및 불법형질변경된 토지의 보상관련규정상의 문제점 현행 시행규칙 제6조제6항의 규정에 의하면 “무허가건물 등의 부지나 불법으로 형질변경된 토지는 무 허가건물 등이 건축될 당시 또는 토지의 형질변경이 될 당시의 이용상황을 상정하여 평가한다”고 규정하고 있다. 이는 종전까지 무허가건물이나 불법으로 형질변경된 토지에 대하여도 사유재산권이 행사되는 개인소유인지 또는 정당한 인·허가를 받았는지 여부를 따지지 아니하고 보상토록 함으로써, 결과적으로 보상목적으로 무허가건 물이 양산되는 현상을 막고, 더이상 무허가건물 등의 불법행위에 대하여 적법한 행위에 대한 보상과 같이 보상되지 않도록 감사원에서 시행규칙상에 명문의 규정(훈시적 규정)을 두도록 통보되어 '89.1.24 및 '95.1.7 개정한 것이다. 이는 공특법 제3조의 “공공사업을 위한 토지 등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지 등의 소유자가 입은 손실은 사업시행자가 이를 보상”토록 한 규정과 시행령 제2조의10제2항의 “지적공부상의 지목에 불구하고 가격시점에서의 현실적인 이용상황에 따라 평가되어야 하 며, 일시적인 이용상황은 이를 고려하지 아니한다”라고 한 규정에서 비롯된 실수로 보이나, 이 규정은 어디까지나 사유재산권이 보호되는 개인토지상에 무허가로 건축 물을 건축한 경우라도 당해 무허가건물이 공공사업지구에 편입됨으로 인하여 그 이전에 따른 손실을 보상한다는 의미로 해석하여야 하고, 관계법령에서 금지된 행위를 범법하면서까지 무허가건물을 건축하거나 불법으로 토지를 무단형질변경한 것까지 공공사업에 편입될 당시의 이용상황을 존중하여 당해 행위의 불법·위법여부를 묻지 아니하고 손실만 있으면 보상한다는 의미는 아닐 것이기 때문에, 현이용상황만을 기준으로 하여 과다보상하지 않도록 훈시규정을 둔 것이다. 또한, 모든 법령은 적법한 상태를 상정하여 제정되는 것이므로 불법여부를 따지지 아니하고 현이용상황만을 존중하여 보상할 수 없기 때문에 당연하다하겠다. 그런데도 불구하고, '89.1.24 개정 부칙 제4항(무허가건물 등에 대한 경과조치)에서는 종전까지 무허가건물 등의 부지에 대하여 대지로 평가토록 하는 규정(제6조제6항은 '89.1.24 신설됨)이 없었음에도 , “이 규칙 시행당시의 무허가건물의 보상 등에 대하여는 … 종전의 규정에 의한다”라고 규정하고, '95.1.7 개정 부칙 제4항(불법형질변경 토지 등에 관한 경과조치)에 서는 “이 규칙 시행당시 공공사업시행지구에 편입된 불법형질변경토지 또는 무허가개간 토지 등의 보상 등에 대하여는 … 종전의 규정에 의한다”라고 규정하고 있는 바 , 종전에 무슨 규정이 있었는지 의문이다. 이 개정조항과 관련하여 문제가 되는 것은 '89.1.24 개정된 시행령 부칙 제3항(무허가건물 등의 소유자에 대한 경과조치)에서는 “무허가건물 등에 대하여 제5조제5항의 개정규정에 불구하고, 제5조의 규정에 의한 이주대책수립이나 제6조의2의 규정에 의한 이주정착금지급의 대상에 포함시킬 수 있 도록” 임의규정을 두었으나, 시행규칙 부칙 제4항에서는 “이 규칙 시행당시의 무허가건물등의 보상에 대하여는 제5조의9 단서, 제6조제6항, 제10조제5항 단서 및 제30 조의2 단서의 개정규정에 불구하고 종전의 규정에 의한다”라고 규정하여 '89.1.24이전의 무허가건물에 대하여는 당연히 주거비, 이주대책(정착금) 또는 세입자의 주거 대책비의 지급대상이 되는 것으로 규정하고, 그 이후부터의 질의회신에서 당연한 것으로 회신하고 있다. 그러나, “서울특별시자치구무허가건물정비사업에대한보상금 지급조례준칙”에서는 이와 달리 운용하고 있다('81.12.31현재 무허가건물대장에 등재된 건물로 제한). 다. 무면허 등의 시설물 및 양식물 보상과 관련 운용상의 문제점 시행규칙 제25조의3제1항에서 “어업권, 영업의 폐지 또는 휴업에 대한 손실평가함에 있어서 무허가영업에 대하여는 이를 영업으로 보지 아니한다. 다만, 당해 광업 ·어업 기타 영업시설 등의 매각이나 이전에 따른 손실은 이를 보상한다”라고 규정하고 있는 바, 무허가영업에 대하여는 영업보상을 할 수 없음은 당연하나, 영업시설 등 의 매각이나 이전에 따른 손실은 보상토록 한 것은, 어디까지나 사유재산권이 보호되는 사유토지상의 시설물 등이 공공사업이 시행되지 않았다면 그러한 손실이 발생되지 않을 것이나, 공공사업의 시행으로 인하여 당해 시설 등의 매각이나 이전하여야 하기 때문에 이를 보상토록 한 것이다. 그러나, 이를 잘못 해석하여 국·공유지를 무단점 유한 경우나 개인의 사유재산권이 미치지 아니하는 국유인 공유수면(바다)등에서의 시설물 등에까지 확대해석하여 보상대상이 되는 것으로 해석하고, 손실보상및수용업 무처리규정(건교부훈령 제117호)에서도 공유수면매립면허의 고시가 있기 이전에 설치된 시설물 등에 대하여 보상할 수 있도록 규정하고 있는 바, 이는 보상담당공무원 의 전문성의 부족으로 인한 부작용으로 보인다. 무허가 등 영업에 대하여 영업보상이 불가함에도, 무면허 양식물에 대하여 보상토록 한다면, 결과적으로 무허가 등 영업에 대하여 보상토록 하는 것과 같이 되는 결과가 되는 것이다. 수산업법(제58조 참조)에서 무허가 등의 시설물의 무단설치를 금지하고, 이들을 설치한 경우라도 철거의무를 부과하며, 철거하지 아니하는 경우에는 소유권을 포기한 것으로 간주토록 엄격히 제한하고 무단시설물에 대하여는 이를 보호하고 있지 아니하므로, 관계법령에서 금지· 제한하고 있는 지역에서 임의로 설치한 시설 등까지를 손실이 있는 것으로 보아 이를 보상할 수는 없을 것이기 때문에, 불법적으로나 아무런 권한 없이 무단으로 시설한 시 설물이나 양식물까지 보상할 수 없을 것이다. 그러나, 이를 잘못 해석하여 무면허 등의 양식물이나 시설물에 대하여 보상이 가능한 것으로 회신하였다. 라. 사업지구밖의 영업에 대한 간접보상제도상의 문제점 공공사업으로 인한 손실보상원인은 적법한 행정작용에 의한 것으로서, 그 손실은 적법하게 가여진 특별한 희생에 따른 반대급 부의 성질을 갖는 것이다. 공공사업을 위한 토지 등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지 등의 소유자가 입은 손실은 이를 보상토록 규정하고 있으므로(공특법 제3조제1항, 토지수용법 제45조제1항), 공공사업지구에 편입되지 않는 경우 즉, 사업시행지구밖은 법령상 보상대상이 될 수 없는 것이다. 그러나, 댐건설사업의 경우에 수몰지구내 마을부락민의 대부분이 이주함에 따라 소수잔존자의 생활환경이 현저히 불편하게 되어 사회생활상 수인의 한도를 넘는다고 인정하여 수몰지구밖의 소수잔존자의 경제적 이익상실을 사회정책상의 견지에서 예외적으로 보상토록 간접보상규정을 둔 것이다. 당초 간접보상제도는 소수잔존자에 대하여만 보상토록 하였다가, 그 후 댐수몰지구 밖의 면허 또는 허가영업의 경우에 그 영업의 수를 제한하는 등 법으로 보호받는 영업(도정업, 주류제조업 등)에 대하여 그 배후지의 2/3이상이 상실되어 영업을 할 수 없는 경우에 보상토록 한 것('80.8.1 시행규칙 개정)이다. '91.10.28 시행규칙을 개정하면서 제도도입의 취지를 모르고서 신고영업까지 영업의 간접보상대상이 되도록 확대 하였다. 간접보상규정은 엄격히 적용하여야 함에도 일부 보상사업부서에서는 자의적으로 해석하여 신고영업의 경우도 일정한 요건을 갖추어 신고만 하면 수리되므로, 자 유업종과 크게 다르지 않은 것으로 보아 보상한 사례도 있다. 그러나 대법원에서는 공공사업지구밖의 영업에 대하여 토지수용법상 손실보상청구권이 발생한다고 볼 수 없다고 판시하였다(대법원판례 1998.1.20선고 95다29161). 마. 실농보상제도의 개정 및 운용상의 문제점 실농보상(종전의 영농보상)은 편입되는 농경지에 대한 취 득보상이나 재배중인 농작물에 대한 손실보상과는 별도로, 경작하던 농경지가 공공사업지구에 편입되어 농업을 계속할 수 없게 된 경작자에게 토지수용법 제51조에 의한 기타손실로서의 逸失損失을 보상하기 위하여 마련된 제도이다. 실농보상은 실농보상('77.3), 영농보상('91.10) 등의 이름으로 불리었으며, 1997.10.15 개정시 다시 실농보상으로 개칭되었다. 실농보상제도는 다른 보상항목과 마찬가지로 일본의 농업보상제도의 취지를 제대로 알지 못하고 도입함으로써 제도도입이후 가장 많이 개정 된 항목이다. 실농보상은 '77.3월에는 종전에 경작하던 농경지가 공공사업지구에 편입됨에 따라 대체농지취득기간동안의 종전의 소득을 보전해 주기 위해서 1기분의 순이익으로 보상토록 하였으나, '91.10월에는 영업보상에 준하여 실제 재배하는 작물을 기준으로 하여 단년생은 3기분, 다년생은 2기분으로, '95.1월에서는 버섯재배장 , 화훼재배 등 특수작물 재배농지를 포함하였다. 실농보상제도를 개정하면서 '95.1개정이전까지는 일반적 작물인 경우에는 벼나 보리 등으로서 실제 재배하는 작물의 파 악에 별 문제가 없었으며(특용작물의 경우에는 영농보상에서 제외), 땅에 심어 지력을 이용하여 재배하는 경우에만 영농보상대상으로 운용하여와 영농보상투기의 소지가 없었다. 그러나, '95.1개정시 지력을 이용하지 않는 버섯재배장, 화훼재배 등 특수작물 재배농지도 영농보상대상에 포함시켰으며, 실제로 재배하는 작물의 기준시점, 경작자의 경작시기 등에 대하여 명확한 기준을 설정하지 않았으며, 질의회신에 의하여 “보상계약체결당시의 재배하는 작물”로 보상액을 산정토록 함으로써 영농보상 투기화를 가져오게 한 꼴이 되었으며, '97.10 개정으로 일부 보완되었으나 운용상 문제점은 여전히 남아있다. 실농보상은 영업보상과 같이 일실손실보상인 점에서는 같다. 영업의 경우 보상대상의 구분은 당해 영업을 이전하여 계속할 수 있는 경우에는 3월이내의 휴업보상을, 이전하여 영업을 계속할 수 없는 업종에 대하여는 2년분의 폐업보상을 한다(시행규칙 제24조 및 제25조). 실농보상은 당초에는 대체취득기간동안의 1기분만을 보상하였으나, '95.1부터는 농지가 사업지구에 편입되는 경우에는 모두 농업의 폐지로 보아 대체농지취득기간이 아닌 실농으로 보아 3기(다년생은 2기)로 보상토록 한 점이다. 영업의 경우에는 보상대상기준시점을 공공사업에 관한 계 획의 고시 등이 있기 이전부터 적법한 영업을 한 경우에 그 대상이 되고, 그 후에 업종을 임의로 변경한 경우에는 보상대상이 되지 않는다. 또한, 일실손실로 보아 보상 하는 휴직·실직보상(일명 : 이직자보상)에서 그 보상대상자는 보상계획의 공고가 있기 3월전부터 계속하여 근무하다가 공공사업으로 인하여 휴직·실직하는 자로 명확 히 구분하고 있고, 이주대책대상자 선정에 있어서도 공공사업에 관한 고시 등이 있기 이전부터 계속하여 당해 건물에 거주하고 있다가 당해 건물의 보상금을 수령하는 자로 규정하거나 해석하고 있다. 그러므로 실농보상의 대상자도 공공사업에 관한 계획의 고시 등이 있기 이전부터 계속하여 당해 농지를 경작한 자가 대상이 되어야 하 고, 보상대상작물은 당해 공공사업에 관한 계획의 고시 등이 있은 날 당시 즉, 당해 사업에 관한 계획의 최초 고시되는 시점에서 재배하는 작물을 기준으로 하여 산정하여 야 할 것이나, 이를 보상계약체결당시의 재배작물 또는 경작자로 자의적으로 해석함으로써, 실농보상은 영악한 위장경작자의 영농보상투기의 대상이 되어 눈 먼 돈이 되 게 하였다. 또한, 그 기준시점이후에 새로이 농지를 취득한 경우나 경작자가 변경된 경우에는 공공사업으로 인한 일실손실이 있다고 보기 어려우므로, 휴직·실직보상 이나 영업보상의 경우와 같이 보상대상이 아닌 것이다(실농보상은 일실손실의 보상이므로, 보상사업기관에서는 재배작물이나 보상대상자의 적용기준시점을 사업계획이 최초에 보도되어 일반에게 알려진 시점으로 앞당겨 적용하여야 할 것임). 바. 영업보상규정상 문제점 영업손실의 보상은 일정한 장소에 정착하여 인적·물적 시설을 갖추고 영리를 목적으로 영업을 하다가, 공공사업의 시행으로 인하여 영업을 폐지하거나 이전하는 경우에 그 손실을 보상토록 한 것이다. 즉, 영업의 폐업 또는 휴업보상 의 판단은 영위하던 영업을 다른 곳으로 이전하여 계속할 수 있는가 여부에 따라 하므로, 다른 곳으로 이전함에 따라 일시적으로 휴업하게 되는 경우에는 휴업보상을, 이 전하여서는 더 이상 영업을 계속할 수 없는 경우에 폐업보상하는 것이므로, 통상의 경우에는 폐업보상은 거의 없다 할 것이다. 그러나, 시행규칙 제24조제2항 및 제4항 에서 규정된 경우에 해당하는 영업은 폐업이고, 이에 해당하지 않는 경우에는 휴업으로 규정하고 있어, 보상의 판단기준을 장소의 제한, 영업허가의 가능성, 이전의 곤란 성 등에 따라 판단토록 규정함으로써 형식적 판단에 치우칠 우려가 없지 아니하다. 대법원에서도 시행규칙 제24조제2항제1호의 규정을 들어 양돈업에 대하여 폐업보상 토록 판시하였다(대법원 1990.10.10 선고, 89누7719호). 사. 어업보상규정상의 문제점 공공사업의 시행으로 인하여 공공사업시행지구 인근에 어업권자의 어업에 피 해가 발생하는 경우에는 수산업시행령 제62조 및 동법시행령 별표4의 규정에 의한 산출기준으로 의하여 보상액을 산정토록 규정하고 있다(시행규칙 제23조제2항). 공공사업의 시행으로 인하여 면허어업이 폐지되는 경우라도 수산업법 제4조의 규정에 의하여 매년 시장·군수가 시행하는 어장이용개발계획에 따라 새로운 어장 이 개발(면허)되는 데도, 대체어장이 면허되는 동안의 어업휴업보상을 하면 될 것을 휴업보상을 따로 규정하지 있지 아니하여, 면허어업의 잔여기간을 감안하지 않고 일률적으로 폐업보상토록 규정함으로써, 면허기간이 1년미만 남은 경우라도 8.3년간의 순수익을 보상하게 되어 보상의 형평성에 문제가 제기되고 있다. 아. 개별법령에 의한 보상항목의 신설 등에 따른 문제점 공특법령에 의한 보상항목이외에 개별법에서 보상항목을 정하고 있는 경우는 특정다목적댐법, 전원개발에관한특례법 에 의한 이주정착지원금(세대당 1,200만원)과 생활안정지원금(전원개발사업 : 세대당 800만원이내, 다목적댐 : 세대당 400만원이내)을 특별보상금으로 지급토록 하 고 있어, 동일한 성질의 보상을 달리 운영토록 함으로써 보상기준의 통일을 저해하고 있다. 이로 인하여 다른 공공사업에서의 토지소유자 등으로부터 보상의 형평성 과 관련하여 계속 민원이 제기되고 있으며, 특히, 무안공항건설사업에 편입되는 피보상자들의 이와 같은 수준의 보상금을 요구하고 있어, 관할 지방자지단체(무안군 과 전남도)에서는 보상관련 집단민원을 해소하기 위하여 공식적으로 건교부에 제도개선이나 관련법에 의한 특별보상규정의 신설을 요청하고 있는 실정이다. 이와 같 은 현상은 다른 사업지구에서도 보상민원으로 계속 이어질 것으로 전망된다. 또한, 전기사업법(제57조)에 의하면 토지소유자 등과 필요한 선하용지 사용권 등을 협의 취득을 위한 협의가 성립되지 아니할 때에는 관할 시·도지사에게 재정신청을 하여 보상금액을 결정·지급토록 되어 있어(제58조), 감정평가액의 20%범위내에서 용 지매수위원회의 심의를 거쳐 증액보상할 수 있도록 한국전력공사 용지매수규정(제18조제2항)에서 예외적으로 규정하고 있다. 또 한국전력공사에서는 특수보상·배 상심의위원회 내규를 제정하여 송변전건설사업지역의 주민에게 송변전건설사업 시행으로 인한 토지편입에 대한 손실보상금외에 추가로 지역주민에게 지역협력비 명 목의 특수보상비나 지역지원금을 지급함으로써 결과적으로 법령상 정한 정당보상이외에 추가보상을 지급토록 하는 제도를 두어서, 집단민원을 계속 유발토록 하고 있 으며, 편입주민이나 주변주민은 이와 같은 보상을 받기 위하여 계속 집단시위를 할 것이다(이러한 보상금은 마을대표에게 지급되고, 나중에 가구별로 분배되고 있어 결 과적으로 이중보상이 되고 있음). 이외에 발전소주변지역지원에관한법률에 의하여 발전소주변지역과 발전소건설 및 운영지역에는 주변지역지원사업기금으로 지역협 력비를 지원할 수 있도록 규정하고 있으며, 이에 따라 지역협력비가 별도로 지원되고 있다. 한국석유개발공사에서는 법령의 근거가 없는 석유비축기지건설과 관련 하여 마을회관 건립비나 주민숙원사업비의 명복으로 상당한 금액의 보상비를 지급하고 있다. 자. 보상제도 운용상의 문제점 공공용지의 취득 및 손실보상제도와 토지수용제도의 업무담당부서는 고유한 사업이나 그에 따른 별도의 예산도 없으며, 사무관과 직원 등 2명이 담당하다보니까 그때그때의 조직의 형편에 따라 담당부 서가 토지정책과, 토지행정과, 보상기준과, 토지정책과, 토지관리과(‘99.6)로 변경되었다. 또한, 손실보상업무는 전문성이 요구되는 복잡한 업무임에도 1994년이후 4년사이에 담당사무관이 7명이나 바뀌었으며, ‘99.6월에는 담당과는 물론 담당공무원 모두가 바뀌었다. '97년의 경우 공공사업보상비가 10조억원(토지부분만은 8조6천억원)인 점을 감안한다면 공공사업보상비의 효율적인 집행을 뒷받침하기 위해서라도 전담부서가 없다는 것은 이상하지 않은가? 또한, 손실보상관련업무는 주로 관련법령의 유권해석을 주고 하는 업무이므로, 위 분에 대하여 개별적으로 업무추진상황을 보고할 사안도 없는 데다 위 분들은 보상관련민원만 많은 성가신 업무로 여기게 되고, 결재권자는 보상관련질의에 대한 결재시에 기안지상의 문맥이 통하거나 상식적으로 그럴듯한 경우에는 결재하는 것이 통상적이며, 잦은 담당 자의 인사이동으로 손실보상업무관련 전문인력이 양성되지 아니하고, 전문지식이 없는 공무원이 손실보상업무를 담당하다보니까, 업무의 미숙으로 인한 부작용도 심각하다고 생각된다. 다음은 보상관련 질의회신이 잘못된 것으로 여겨지는 사례이다. ○ 국·공유지상의 무허가건물에 대하여 보상토록 한 경우 구청소유의 도로부지에 설치된 무허가건물 및 기계장치에 대하여 “공공사업시행지구에 편입되는 무허가건물 및 기계장치에 대한 이전비는 타법령에서 특별히 보상에 대해 제한하고 있는 경우가 아니라면 보상이 가능할 것이며, 이 경우의 보상액 산정은 공특법시행규칙 제5조의4의 규정에 의하여 2인이상의 감정평가업자가 평가한 평 가액을 산술평균하여 산정하도록 되어 있음(토정58307-1741, 1993.9.16). <견해 : 도시계획시설로 결정된 토지라도 장기미집행된 토지에 대하여는 사유재산권의 보호차원에서 가설건축물을 건축토록 하되, 도시계획사업이 시행될 때에는 그 3월전에 무상으로 철거등 원상회복을 명하도록 규정하고 있는 바(도시계획법 제14조 의2제4항), 이는 관계법령에 의하여 적법하게 허가한 경우라도 예외적으로 공익차원에서 보상을 배제한 것임. 그러나, 국·공유지를 무단점유하여 무허가건물을 건 축한 경우에는 관계법령에 의하여 원상회복을 명하거나 민사소송법에 의한 강제철거조치를 하여야 할 것으로 보상대상이 되지 않는다 할 것임> ○ 하천부지를 불법점유하여 개간 또는 식재된 관상수·유실수에 대하여 개간비 또는 이전비를 보상토록 한 경우 공특법 제3조의 규정에 의거 공공사업을 위한 토지등의 소유자가 입은 손실은 사업시행자가 보상하여야 하는 바, 귀 질의와 같이 공공사업시행으로 인하여 관상수나 유실수를 철거하여야 한다면 비록 무허가로 개간한 국유지위 에 식재되어 있다할지라도 동법시행규칙 제13조의 규정에 의하여 평가하고 이를 보상하여야 할 것임(토정23000-1157, 1987.1.22). - 국유지를 무단으로 개간한 경우에는 영농보상은 불가하나, 당해 국유지를 개간한 자가 경작하고 있는 경우에는 개간에 소요된 비용을 평가·보상받을 수 있음(토정58307-465, 1993.3.25). < 견해 : 국유지를 무단으로 개간한 경우에는 위법행위에 해당되고, 무단경작하여 수익을 얻은 경우에는 부당이득금반환청구를 하거나 경작기간동안에 상당하는 사 용료를 징수하여야 할 것이지, 개간비를 보상할 성질이 아니다. 하천부지를 개간한 경우에는 그 개간자가 개간하여 경작함으로써 반사적 이익을 얻은 경우이다. 개 간비는 국·공유지를 개간함으로써 국가나 지방자치단체의 노력없이 토지가격상승분을 갖는 것은 바람직하지 아니한 측면을 고려하여 보상토록 한 제도이나, 하 천부지를 개간한 경우라도 하천사업에 편입되는 경우에는 지가상승이익을 없는데도 이를 보상할 수 없을 것이다.> ○ 사업인정고시일이후의 허가·신고영업에 대하여 영업보상토록 한 경우 - 공공사업의 시행을 위한 고시등이 있은 날 이후에 관계법령에 의하여 허가를 받거나 신고를 한 어업에 대하여는 공특법시행규칙 제25조의3제1항제1호의 반대해석상 고시일 이전에 허가를 받거나 신고를 한 어업과 같이 보상할 수 있을 것임(토정01254-10374, 1991.4.15). - 수산물중매영업 보상대상기준시점과 관련하여서는 “공특법시행규칙 제25조의3제1항제1호의 규정에서 공공사업에 관한 계획의 고시 등이 있은 후에 허가 등을 받아야 할 행위를 허가없이 행한 경우에는 이를 보상대상으로 보지 아니하도록 하고 있으나, 고시일 이후에라도 정당한 허가를 받은 경우에는 보상대상이 된다고 보아야 할 것이므로, 귀 질의의 경우 등록관청의 책임은 별론으로 하고 동시행규칙 제24조 및 제25조의 규정을 적용하여 보상함이 타당한 것으로 판단됨“(토정01254-29622, 1991.10.24 ). <견해 : 공유수면매립법상 공유수면매립면허고시일 이후에 설립된 권리(면허·허가·신고 등)는 보상의 대상이 되지 아니하므로, 그 이후에 허가받거나 신고를 한 경우라도 보상대상이 될 수 없을 것임> ○ 허가영업(어선규모를 당초 허가상 규모를 초과)을 임의로 변경한 영업에 대하여 보상토록 한 경우 - 본건 피해어선에 대하 여는 어선의 현실규모가 허가규모와 다르다는 것이 객관적으로 입증이 가능한 경우에 한하여 선박법등 관계법령 규정에 따른 처벌이나 제재 등은 별론으로 하고 현실 규모에 따라 보상이 가능하다 하겠음(토정811-9584, 1981.5.9). - 허가기준을 초과한 김양식장에 대하여는 “공공사업으로 인하여 토지 등의 소유자가 입은 손실은 사 업시행자가 보상하여야 하므로 어장의 양식시설(책)이 사실상 허가기준을 초과하여 설치된 경우에도 관계법령에 의거 시정되지 아니한 상태에서 공공사업을 시행하는 경우라면 실제 시설을 기준으로 보상하여야 할 것임”(토행30001-30627, 1989.12.19). <견해 : 무허가영업이므로 어업보상이 불가함. 이러한 회신으로 인하여 어업보 상투기가 발생한 것으로 보임> 4. 개선방안 가. 보상법체계의 정비·단일화 공특법은 과거 시행된 고속도로나 국도편입토지에 대한 미불보상금 청산차원에서 급조 된 법률이다. 그 후 부동산투기억제차원에서 관계법률의 제정에 따라 등기의무화가 시행되고 있으며, 또한 공시송달규정이 '95.11.30 위헌결정으로 삭제되었으므로, 공 특법은 존속시킬 이유가 없어 보이므로, 차제에 발전적으로 토지수용법으로 흡수하여 보상법률체계를 정비·통일함이 바람직하다. 현행 손실보상항목이나 기준을 통일 ·정리하기 위해서는 대통령령 형태의 손실보상기준령(가칭)을 제정하고, 기타 기준이나 방법 등은 시행규칙형태로, 평가나 적용에 관한 사항 등은 훈령형태로 개편할 수 있겠다. 나. 무허가등 건물 또는 불법행위 등에 대한 보상청구제한 규정 마련 현행 무허가건물 등의 부지나 불법으로 형질변경된 토지에 대하여는 당초 과다보상을 배 제토록 한 것이나, 이를 개정하면서 종전의 행위를 사실상 소급적으로 인정하는 꼴이 되었다. 이러한 문제점을 시정하기 위해서는 관계법령에서 강행규정으로 금지하거나 제한하는 행위를 어긴 경우에는 보상청구를 제한할 수 있도록 명문의 규정을 마련하여야 할 것이다(현행 토지수용법 제52조 참조). 다. 무면허등의 시설물이나 양식물에 대한 보상배제규정 마련 이 부분은 시행규칙 제25조의3제1항단서규정의 취지를 잘못 이해하여 일어난 실수이나, 이로 인한 보상금의 손실은 상당할 것임은 미루어 짐작 될 될 것이다. 이를 시정하기 위하여 시행규칙상에 훈시규정을 마련하거나 공문 등으로 보상대상이 되지 아니함을 알려주어야 할 것이다. 라. 영업에 대한 간접보상제도 폐지 공공사업으로 인하여 입은 손실보상은 공공사업을 위한 토지 등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지 등의 소유자가 손실을 입은 경우에 해당하는 것이고, 예외적으 로 당초 간접보상제도를 인정한 부분은 댐수몰지구밖의 소수잔존자에게 사회생활상의 수인의 한도를 넘는 경제적 불이익을 구제해 주기 위한 사회정책적 차원에서 마련 한 제도이다. 영업의 간접보상을 인정한 이유는 도정업 등은 과거 관계법률에 의하여 자유진입이 규제되고 법의 보호를 받고 있었으므로 이를 감안하여 보상토록 한 것이 다. 사업지구에 편입되는 토지 등의 소유자에게도 정당보상의 실현에 어려움을 겪고 있는 마당에 사업지구밖의 경우에는 직접적으로 손실을 입은 경우에 해당되지 않으며 , 설사 영업상의 수익이 감소하더라도 이는 사회생활상 수인의 한도를 넘는다고 보기 어렵고, 각종 영업의 경우에는 규제완화차원에서 진입장벽이 없어지고, 개별법에 의하여 보호받는 영업도 없어졌으므로, 영업의 간접보상제도는 폐지되어야 할 것이다. 마. 실농보상제도의 보완 및 도시적 토지에 대한 보상제외규정 마련 실농보상은 '97.10.15개정시 일부 조항이 보완되었으나, 아직도 영악한 위장경작자의 눈 먼 돈이 될 소지를 완전히 배제하지 못하고 있는 바, 더 이상 실농보상이 영농보상투 기의 대상이 되지 않도록 하기 위해서는 제도의 보완이 필요하다. 현행 실농보상제도가 계속 문제가 되고 있는 것은 '91.10.28 개정시 영농보상제도를 개선하면서 영 업보상과 같이 고려한 데서 비롯된 것으로, 영업보상의 경우에도 일반적으로는 휴업보상만 인정되고, 예외적으로 폐업보상이 인정되는 데도, 한쪽만을 보아 농업의 폐 지만 있다고 개정한 데서 비롯한 실수로 빚어진 것이다. 차제에 영농의 경우에도 댐수몰지구와 같이 대규모 개발사업으로 대체농지를 마련할 수 없는 경우 등 특수한 경 우에만 농업의 폐지를 인정하고, 통상의 경우에는 편입농지에 대한 보상금으로 대체농지를 마련하는 기간동안의 종전의 영농소득을 보전해주는 차원에서의 보상 즉, 휴업보상으로 전환되어야 할 것이다. 현행 재배하는 작물의 시점을 당해지역이 공공사업시행지구 또는 그 예정지역으로 공고 또는 공시된 때로 규정하고 있으나 그 시 기가 명확하지 않다. 통상 사업계획이 신문·방송 등 언론에 보도되어 일반인에게 알려지는 시점은 시행규칙상의 “공공사업에 관한 계획등의 고시가 있은 날”보 다 훨씬 앞서 발표되고 있는 실정이므로, 위장경작자에 대한 보상을 배제하기 위해서라도 그 시점을 명확히 하고, 경작자나 대상농지도 그 이전부터 계속하여 경작 하고 있는 자 및 농지로 엄격히 제한함이 바람직하다(보상계획공고문안에 포함하여 엄격히 운용할 수도 있음). 또한, 일본의 보상기준에서와 같이 도시적 용도의 토 지로서 택지화가 예상되는 농지(도시주변지역의 농지)에 대하여는, 농지가격이 당해 농지를 이용하여 얻을 수 있는 평균순수익을 자본환원한 금액을 상당정도 상회 하는 경우에는 당해 지역에서 농업을 계속하는 것은 결과적으로 농업경영상의 불이익을 초래하므로, 이 경우에는 농업보상액의 전액 또는 일부를 공제하고 있다. 우리도 이러한 제도의 도입으로 위장경작자의 문제나 농지소유자와 경작자간의 실농보상에 대한 다툼도 일어나지 않도록 해야 할 것이다. 바. 영업보상대상의 규정방식 개선 현행 영업보상대상의 요건을 시행규칙 제24조제2항 및 제4항에 해당하는 경우로 하여 결과적으로 형식적 요건에 따라 폐업보상이 결정되는 경우가 있 으므로, 이를 배제하기 위해서라도 보다 엄격히 규정할 필요가 있다. 일본의 경우에는 법령 등에 의하여 영업장소가 한정 또는 제한되는 업종 등 사회통념상 타당한 이전지가 없다고 인정되는 경우에만 폐업보상을 인정하고 있다. 사. 어업보상규정방식 개정 및 불합리한 보상기간 단축개선 시행규칙에서 어업권에 대한 보 상을 수산업법시행령에 위임하고 있는 바, 공공사업으로 인한 손실과 행정처분에 대한 손실보상과도 구분하고, 나아가 보상의 형평성차원에서 과다보상토록 된 규정 을 배제하기 위해서라도 시행규칙상으로 통합하여 규정함이 바람직하다. 즉, 면허어업의 경우에는 재면허가 안되는 경우에는 면허잔여기간에 대한 어업폐업보상을 , 대체어장이 개발(면허)되도록 하는 경우에는 그 기간동안의 어업휴업보상으로 개선되어야 할 것이다. 아. 개별법령에 의한 보상항목의 통합일원화 당해 사업에 힘이 실리는 경우나 특정기업의 경우에는 공공사업의 보상기준보다 개별법에서 별도의 보상항목을 마련하거나 보상금액을 많게 보상토록 함으로써, 보상의 형평성 을 저해하고 불필요한 집단민원을 야기케 하는 사례가 자주 발생되고 있으므로, 공공사업에서의 보상제도의 원활한 적용을 뒷받침하기 위해서라도 국가적 차원에서 보상항목을 통일일원화할 필요가 있다. 또한, 일부 기업에서 사업추진을 원활히 하기 위하여 부득이 지역협력비 등을 마을대표에게 지급함으로써 사실상 2중 보상금 을 지급하는 형태가 되고, 결과적으로 다른 지역에서 이러한 보상금을 받을 목적으로 민원을 유발토록 하는 폐단이 발생하고 있는 바, 2중 보상문제를 해결하기 위해 서라도 마을대표에게 지급할 것이 아니라 관할 지방자치단체에 지급하여 해당지역의 개발사업비에만 사용토록 관계규정에의 명문화 등이 필요하다. 일본의 경우 19 62.6.29 각의요해된 “공공용지의 취득에 따른 손실보상기준요강의 시행에 대하여”의 ‘제2. 정신손실에 대한 보상등의 취급에 대하여’에서 정신손실에 대한 보상, 협력장려금 기타 이와 불명확한 명목에 의한 보상 등의 조치는 행하지 아니도록 규정하여 전국적으로 통일된 보상기준(用對連 補償基準)에 의하여 시행되고 있는 점 은 관심을 가져야 할 대목일 것이다. 자. 손실보상·수용제도 전담부서의 신설 등 연간 공공사업보상비가 10조억원이라는 막대한 예산이 보상되도록 하는 복잡 한 손실보상제도라는 점과 공공사업보상비의 적정한 집행을 뒷받침하기 위해서라도 전담부서의 신설이 바람직하다. 물론 잦은 인사이동으로 인하여 담당자들의 전문 성을 갖지 못하도록 하는 면도 개선되어야 할 것이다(일본에서는 토지수용제도는 건설성 건설경제국 총무과에서, 손실보상제도는 건설경제국 조정과에서 담당하고 있 음). 5. 맺는말 본 원고는 '98년초부터 18개월 동안 직접 손실보상제도를 운용하였으며, 토지수용법과 공특법의 개정을 추진하고(법제처심의중 철회하였음), 그러 다가 지난 조직개편에 따라 자리를 옮겨서 ‘일본의 손실보상제도의 해설’ 책자를 준비하면서 느꼈던 현행 보상제도의 문제점에 대하여 그 개선방안을 간략히 적어본 것으로, 법률체계에서부터 일부사람에게는 사소한 사항이라고 생각될 지 모르나, 필자로서는 그냥 지나쳐서는 안될 것으로 생각되어 나름대로 정리해 본 것이다. 현 재 ‘공공용지의 취득 및 손실보상제도 개선방안’에 대하여 토지공법학회에 용역중에 있어 이에 도움을 주고자 의도한 면도 있다. 우리나라의 토지수용제도도 일본 의 제도를 그대로 도입하였듯이 손실보상제도는 일본의 제도를 도입하였으나, 세부운용내용을 제대로 파악하지 않고 제도화시킴으로써, 결과적으로 여러 보상항목에 서 과다하게 보상토록 하는 면도 있으므로, 이번 기회에 획기적으로 개편되기를 기대한다. 공공사업의 시행에 따른 손실보상은 과다하게 보상한다면 납세자인 국민에 게 부담을 주게 되고, 과소보상은 헌법상 보장된 정당보상에 충돌하게 되므로, 손실보상에 대한 정당보상을 실현하면서 손실보상제도가 합리적으로 개선, 운용되도록 하여야 할 것이다.
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