원상회복이 불필요한
불법형질변경 토지의
보상평가를 어떻게 할 것인가

1. 불법개발행위의 개념

불법개발행위란 법령을 위반하여 행한 무허가・무신고 건축행위와 토지형질변경행위를 말한다. 불법개발행위는 대체로 무허가건축물 등의 건축행위 및 불법토지형질변경행위로 구분된다. 무허가건축물 등의 건축행위는 「건축법」 등 관계법령에 의하여 허가를 받거나 신고를 하고 건축 또는 용도변경을 하여야 하는 건축물을 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 행한 건축 또는 용도변경행위를 말한다. 건축물의 부지를 이에 포함한다.

불법토지형질변경행위는 「국토계획법」 등 관계법령에 의하여 허가를 받거나 신고를 하고 형질변경을 하여야 하는 토지를 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 행한 형질변경행위를 말한다. 토지의 형질변경행위 기준은 전, 답, 대, 임야 등 그 이용상황이 등록된 지적공부(地籍公簿)의 28개 지목(地目)이 될 수 있을 것이다. 「공익사업법 시행규칙」 제24조에서 정한 바대로 무허가건축물 등의 부지 또는 불법토지형질변경은 지적공부에 이미 등록된 지목이 기준이 되어 그 불법 여부 또는 보상기준이 판단되므로 지적공부상 지목의 등록은 법률적 측면에서 중요한 의의가 있는 것이다.¹

지목의 등록은 토지소유자의 신청주의가 원칙이지만 지적소관청의 직권에 의하여서도 할 수 있다.² 토지소유자의 적법한 지목변경신청에 대하여는 지적소관청은 이를 거부하지 못한다.³ 헌법재판소는 지적공부상의 지목을 “전”에서 “대”로 정정하여 달라는 청구인의 신청을 반려한 처분은 청구인의 재산권을 침해하는 것이므로 이를 취소하도록 다수의견으로 결정한 바 있다.⁴

• 1 졸저, 신토지수용과 보상법론(리북스, 2017) pp.715.
• 2 「공간정보의 구축 및 관리에 관한 법률」(구 「지적법」) 제64조 제1항 및 제2항.
• 3 「공간정보법」 제81조는 토지소유자에게 지목변경신청을 하도록 하고, 동법 시행령 제67조 제1항에서는 지목변경신청 요건을 규정하고 있다.
• 4 헌재 1999. 6. 24 선고. 97헌마315 결정. 이에 대하여는 재판관 3명의 반대 의견도 있었다.

2. 「국토계획법」과 「공익사업법」의 원상회복 명령 필요성 여부

「국토계획법」 제64조제3항은 가설건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가한 토지에서 도시·군계획시설사업이 시행되는 경우에는 ‘원상회복이 필요하지 아니하다고 인정되는 경우’를 제외하고는 그 소유자의 부담으로 이를 철거 등 원상회복에 필요한 조치를 명하도록 하고 있는데, 이는 ‘원상회복이 불필요하다고 인정되는 경우’에는 원상회복 명령이라는 행정처분을 하지 않을 수 있다는 것이다. 이로써 소유자는 원상회복 의무가 소멸된다고 볼 수 있다.

그러나 「공익사업법」 제25조는 사업인정고시가 된 후에는 누구든지 고시된 토지에 대하여 사업에 지장을 줄 우려가 있는 형질의 변경행위를 금지하고(제1항), 고시된 토지에 무허가로 건축물의 건축·대수선, 공작물의 설치 또는 물건의 부가·증치를 한 토지소유자 또는 관계인은 해당 건축물·공작물 또는 물건을 원상으로 회복하여야 하며 이에 관한 손실의 보상을 청구할 수 없도록 하고 있다(제3항). 즉 사업인정고시가 된 후에는 사업에 지장을 줄 우려가 있는 토지의 형질변경행위를 금지하고 있을 뿐 기왕의 불법행위에 대한 원상회복 명령 규정은 없으며, 무허가건축물 등의 원상회복 의무와 손실보상 청구 제한 규정을 두고 있을 뿐이다.

이와 같이 「공익사업법」은 「국토계획법」과는 달리 불법개발행위에 대해 원상회복이 불필요한 경우 그 명령 처분을 하지 않도록 하는 규정이 없고, 사업인정고시 이전의 불법개발행위에 대한 손실보상 제한규정을 두고 있지 않은 점으로 보면, 불법개발행위에 따른 원상회복 명령 처분이 사실상 불필요하게 되었으므로 「국토계획법」 제64조제3항이 준용될 수 있을 것이다.

3. 불법개발행위와 흠(하자) 있는 행정처분

1) 불필요한 원상회복 명령 처분 불이행

불법개발행위에 대해 어떤 사유로 원상회복 명령이 불필요한 경우에, 행정청이 이에 대한 제재처분⁵을 하지 아니한다면 그 불법개발행위는 적법행위로 승인됨이 없이 법률관계가 불안정하고 법적 안정성을 갖지 못한다. 불법개발행위에 대한 행정청의 제재처분 불이행은 일종의 흠(하자)이 있는 행정 부작위로서, 이는 「국토계획법」 제64조제3항에 따라 가설건축물의 건축 등을 허가한 토지에서 도시·군계획시설사업이 시행되는 경우 ‘원상회복이 필요하지 아니하다고 인정되는 경우’를 그 법적 근거로 하는 법률적 처분이라고 할 수 있을 것이다.

「국토계획법」 제64조제3항의 불법개발행위에 대한 원상회복 명령 부작위처분 원칙은 공익사업 외 지역에서 행하여진 불법개발행위에도 원용(援用)될 수 있다. 그 이유는 허가 또는 무허가 개발행위에 대한 행정청의 원상회복 명령의 제재처분과 부작위처분은 토지개발허가제에서 일반원칙으로 적용할 수 있고, 공익사업 외 지역에서의 원상회복 명령의 제재처분 필요성 여부 판단 및 토지소유자의 원상회복 의무는 도시·군계획시설사업이 시행되는 경우에서와 크게 다른 점이 없기 때문이다.

• 5 “제재처분”이란 법령등에 따른 의무를 위반하거나 이행하지 아니하였음을 이유로 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 말한다(「행정기본법」 제2조 5호).

2) 흠(하자) 있는 행정처분의 치유와 전환

흠(하자) 있는 행정처분의 치유(治癒)와 전환(轉換)에 관하여는 학계에서 오래전부터 일찍이 논의되고 있다.⁶ 이 이론은 「민법」상 무효인 법률행위의 전환(제138조) 및 취소할 수 있는 법률행위의 추인(제143~145조)을 인정하는 것과 같은 법리이다.

행정처분의 성립에 흠이 있는 경우에는 그 흠의 정도에 따라 무효로 되거나 취소할 수 있음이 원칙이다. 그러나 흠이 있는 위법한 처분이라 할지라도 이를 적법한 처분으로 그 효력을 유지시키려는 법리가 흠(하자)의 치유와 전환 이론이다. 처분 당시에는 위법성(흠)이 있었으나 사후에 적법 요건이 충족되거나 그 위법성이 경미하여 취소할 만한 성질의 것이 아니어서 당해 행위를 적법행위로 취급하는 것을 흠(위법성)의 치유라고 한다. 이에 대해 원래의 행정행위로서는 위법하여 무효이나, 이를 다른 유형의 행정처분 측면에서 보아 적법·유효하게 취급하는 것을 흠(위법성)의 전환이라고 한다.

• 6 김도창, 일반 행정법론(상)(청운사, 1982.2.) pp.363~365. 윤세창, 행정법(상)(박영사, 1990.4.) pp.212~214. 이상규, 신행정법법론(상)(법문사, 1994.7.) pp.430~434. 김남진, 행정법Ⅰ(법문사, 1998.8.) pp.335~341. 박윤흔, 행정법강의(상)(박영사, 2000.3.) pp.418~423. 김동희, 행정법Ⅰ(박영사, 1993.5.) pp.255~257. 참조.

3) 신뢰보호의 원칙과 흠(하자) 있는 부작위처분

「행정기본법」 제12조는 신뢰보호의 원칙을 규정하고, ‘행정청은 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 행정에 대한 국민의 정당하고 합리적인 신뢰를 보호하여야 한다’(제1항). ‘행정청은 권한 행사의 기회가 있음에도 불구하고 장기간 권한을 행사하지 아니하여 국민이 그 권한이 행사되지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있는 경우에는 그 권한을 행사해서는 아니 된다. 다만, 공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우는 예외로 한다’(제2항) 라고 규정하고 있다.

「행정절차법」 제4조제2항은 ‘행정청은 법령 등의 해석 또는 행정청의 관행이 일반적으로 국민들에게 받아들여진 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우를 제외하고는 새로운 해석 또는 관행에 의하여 소급하여 불리하게 처리하여서는 아니 된다’고 하여 신뢰보호 원칙을 규정하고 있다.

불법개발행위에 대한 행정청의 제재처분 불이행은 일종의 ‘흠(하자) 있는 부작위처분’이라고 할 수 있으며, 신뢰보호의 원칙은 그 부작위처분에 대한 흠(위법성)의 치유와 흠(위법성)의 전환 이론이 적용될 수 있을 것이다.

신뢰보호 원칙의 위배 여부를 판단하기 위하여는 한편으로 침해받는 이익의 보호 가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새 입법을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교·형량하여야 한다.⁷ 신뢰보호원칙의 「헌법」상 원리는 특히 무허가건축, 불법토지형질변경, 무허가 영업 등과 관련한 보상제한 입법의 제정·개정 시에 그 정당성 여부의 표준이 될 수 있다.⁸

• 7 헌재 2002.11.28 선고 2002헌바 45 결정.
• 8 졸저, 신토지수용과 보상법론(리북스, 2017) pp.513~514.

1. 흠(위법성)의 치유와 전환

불법개발행위에 대한 행정청의 제재처분 불이행은 흠(하자) 있는 일종의 법률적 처분인 부작위처분으로서 그 효력은 개발행위 허가처분에 따른 흠(위법성)의 치유와 흠(위법성)의 전환 이론을 원용하여 적용할 수 있다.

개발행위 허가처분에 따른 흠(위법성)은 그 허가처분의 무효 또는 취소 사유를 치유 또는 전환의 원인으로 삼는 것이지만, 불법개발행위에서 부작위처분의 흠(위법성)은 행정청의 원상회복 명령의 불이행 사유를 그 원인으로 삼는 것이다. 예컨대 부작위처분이 장기간 방치되고 있는 중에 주위환경 변화로 개발행위 제한목적이 상실된 경우, 또는 공익사업시설 설치 결정이 있는 경우 원상회복 명령이 불필요한 것과 같다.

개발행위의 허가처분 또는 불법개발행위에 대한 부작위처분은 행정청의 처분유형은 다르지만, 두 처분 모두가 토지소유자의 개발권과 정당보상청구권 보호의 효력이 있다는 점에서 흠(하자) 있는 행정처분의 일반적 이론인 흠(위법성)의 치유와 전환 이론이 원용될 수 있는 것이다.

2. 「보상평가법」 및 「감정평가법」과의 관계

「공익사업법 시행규칙」 제24조는 무허가건축물 등의 부지 또는 불법형질변경된 토지에 대하여는 무허가건축물등이 건축 또는 용도변경 될 당시 또는 토지가 형질변경 될 당시의 이용상황을 상정하여 전황평가를 하도록 하고 있는데, 행정청의 흠(하자) 있는 부작위처분과 「감정평가법」에 따른 감정평가법인등의 전황평가와의 관계를 살펴볼 필요가 있다.

「공익사업법」 제68조제1항은 공익사업에 필요한 토지등의 보상액을 산정하려는 경우에는 3인의 감정평가법인등(감정평가사)을 선정하여 토지등의 평가를 의뢰하도록 하고 있고, 보상액 기준은 3인의 평가액을 산술평균한 금액으로 한다.

감정평가사의 보상평가행위는 「감정평가법」이 준용되어 준사법적 사실행위로서의 법적 성질이 있다.⁹ 그리고 독자성·추정성·객관성 등의 특성을 가지며, 보상평가법관계(공법관계)나 보상평가행위의 특성상 행정행위에서처럼 법적 구속력은 없으나 사실상 구속력·공정력·불가쟁력·불가변력 등과 같은 효력이 잠재하여 있다.¹⁰ 이와 같이 「보상평가법」 및 「감정평가법」과의 관계는 불가분의 관계이다.

무허가건축물 등의 부지나 불법형질변경된 토지의 전황평가는 소급하여 보상평가를 목적으로 하는 것으로서, 불법개발행위에 대한 행정청의 원상회복 조치와는 성질이 다르다. 불법형질변경된 토지의 보상평가에 관하여는 행정청의 원상회복 조치에서와 마찬가지로 행정청의 흠(하자) 있는 부작위처분과의 관계를 살펴볼 필요가 있다.

「보상평가법」 및 「감정평가법」에 따라 불법 개발된 토지의 전황평가를 하는 때에는 반드시 지적공부 및 현황지목을 비교하여 차이가 있으면, 불법개발행위 여부를 결정하여 전황평가를 하게 된다. 그러나 감정평가사는 그 불법개발행위가 「국토계획법」 제64조제3항 단서에 따른 원상회복 불필요성, 행정청의 부작위 제재처분, 토지소유자의 원상회복 의무 소멸, 토지개발권의 추인 등에 관해서는 전연 고려하지 않으며, 그 법적 근거도 없다.

• 9 졸저, 신토지수용과 보상법론 pp.658~659. ; 졸저, 신감정평가법(리북스, 2018) pp.269~274. 참조.
• 10 졸저, 위의 책 pp. 659~661.

3. 부작위처분 사유의 판단 주체

「국토계획법」 제56조제1항은 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수를 개발행위허가 주체로 하고 있고, 동법 제64조제3항은 이를 가설건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가한 토지에서 도시·군계획시설사업이 시행되는 경우에는 원상회복이 필요한 경우 원상회복 명령을, 그것이 불필요한 경우 원상회복 명령의 불이행, 즉 제재처분 부작위를 각각 할 수 있도록 하고 있다. 다시 말하면 「개발행위허가 주체」는 동법 제64조제3항에 따라 한정적으로 원상회복 명령 또는 제재처분 부작위 및 그 사유를 판단할 수 있는 것이다.

한편 「공익사업법」 제25조제3항은 사업인정고시가 된 후 사업에 지장을 줄 우려가 있는 토지의 형질변경행위에 대해 특별자치도지사, 시장·군수·구청장의 개발행위 허가를 받아야 하고, 미리 사업시행자의 의견을 듣도록 하고 있을 뿐 불법개발행위에 대한 원상회복 명령 규정은 없다. 그리고 무허가건축물 등의 원상회복 의무와 손실보상 청구제한 규정을 두고 있을 뿐이다. 「공익사업법」상의 개발행위 허가대상, 허가주체 등은 「국토계획법」상의 개발행위 허가제와는 성격이 다르고, 원상회복 명령 또는 제재처분 부작위 및 그 사유의 판단 문제는 생각할 수 없다.

그러나 공익사업 시행지역 내에서 불법개발행위에 대한 원상회복 명령 또는 제재처분 부작위 및 그 사유의 판단 문제는 정당한 보상과 직접 관련이 되고 있으므로 그 판단 주체와 법령의 규정 내용을 명확히 하여 부작위처분의 흠(위법성)의 치유나 전환이 가능할 수 있도록 할 필요가 있다.

1) 사업시행자의 부작위처분 사유의 판단 문제

「국토계획법」 제64조제3항 단서에서 불법개발행위에 대한 불필요한 원상회복 제재부작위 사유의 판단은 「개발행위허가 주체」인 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수가 함이 원칙이다. 제재부작위 사유는 주위환경 변화로 개발행위 제한목적이 상실된 경우, 또는 공익사업시설 설치 결정이 있는 경우를 들 수 있으며, 그 사유를 판단함에 있어서는 법률이 요구하는 신뢰보호의 원칙과 공공복리에의 적합성이 충족되어야 한다.

국가 또는 지방자치단체, 공공단체 등의 장은 「공익사업법」에 따라 사업시행자가 되어 공익사업을 하는 때에 정당한 보상의무가 있는 법적 지위에서 원상회복 제재부작위 사유의 판단을 원용할 수 있는가 하는 점이 문제가 될 수 있고, 또한, 감정평가법인등(감정평가사)이 사업시행자의 보상평가의뢰를 받고 보상평가를 하는 때에 원상회복 제재부작위 사유를 토지의 경제적 가치 형성요인으로 판단하여 평가할 수 있는가 하는 점도 문제가 될 수 있다.

그러나 사업시행자는 원상회복 제재부작위 사유의 판단을 직접 할 수 없다면 ‘개발행위허가 주체’의 해석을 받아서 이를 근거로 보상평가를 하는 방법이 있어야 할 것으로 생각된다.

2) 「보상평가법」 규정 내용의 위법성 문제

「공익사업법」상 사업시행자와 보상평가 주체는 「보상평가법」 적용을 다 같이 받는 관계이다. 그러나 사업시행자는 「보상평가법」의 규정 내용에 대해 그 위법성을 다툴 수 있지만, 보상평가 주체가 그 위법성을 다툴 성질이 아니다. 따라서 「공익사업법 시행규칙」 제24조의 규정에 설사 위법성이 있다고 하더라도 보상평가 주체인 감정평가법인등이 감정평가법 이념에 따라 그 위법성을 다툴 수 없다고 해석된다. 왜냐하면, 보상 주체인 사업시행자와 감정평가법인등은 보상평가 권한의 위임관계이기 때문이다. 이는 감정평가 주체인 감정평가법인등이 「감정평가법」 규정 내용의 위법성을 다툴 수 있는 것과는 차이가 있다.

현실적으로 사업시행자나 감정평가법인등이 원상회복 제재부작위 사유를 직접 판단하는 경우는 없고, 법적 근거도 미비하다. 「공익사업법 시행규칙」 제24조의 규정은 포괄적 위임입법이며, 토지소유자에게 그 규정 내용의 위법성을 다투도록 하는 것은 과중한 부담이 될 수 있다.

「행정기본법」 제12조는 신뢰보호의 원칙을 규정하고 있고, 일찍이 대법원은 “수용대상 토지의 이용상황이 일시적이라거나 불법형질변경 토지라는 이유로 본래의 이용상황 또는 형질변경 당시의 이용상황에 의하여 보상액을 산정하기 위해서는 그와 같은 예외적인 보상액 산정방법의 적용을 주장하는 측에서 수용대상 토지가 불법형질변경 토지임을 증명하여야 한다.”, 그리고 “수용대상 토지가 불법형질변경 토지에 해당한다고 인정하기 위해서는 단순히 수용대상 토지의 형질이 공부상 지목과 다르다는 점만으로는 부족하고, 수용대상 토지의 형질변경 당시 관계법령에 의한 허가 또는 신고의무가 존재하였고 그럼에도 허가를 받거나 신고를 하지 않은 채 형질변경이 이루어졌다는 점이 증명되어야 한다”고 한 바 있다.¹¹ 따라서 사업시행자의 부작위처분 사유의 판단으로 불법개발행위의 적법성이 추인됨으로써 감정평가법인등은 현황평가를 하여 정당보상청구권이 보호될 수 있을 것이다.

• 11 대법원 2011.09.29. 선고 2011두4299 판결. 대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두6939 판결 참조.

4. 불법개발행위 토지보상평가 규정 검토

1) 무허가건축물 부지평가 규정 적법성 검토

「건축법」 등 관계법령에 의하여 허가를 받거나 신고를 하고 건축 또는 용도변경을 하여야 하는 건축물을 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축 또는 용도변경을 한 건축물(무허가건축물 등이라 함)의 부지에 대하여는 무허가건축물 등이 건축 또는 용도변경 될 당시의 이용상황을 상정하여 평가한다.¹² 다만, 1989년 1월 24일 당시의 무허가건축물에 대하여는 이 규정을 적용하지 아니한다.¹³

무허가건축물 등이 건축될 당시의 이용상황을 상정하여 평가한다. 건축시점은 1989년 1월 24일을 기준으로 그 이전인지 또는 그 이후인지를 구분하여 그 이전이면 정상적 이용토지에 준하여 ‘대지’로 현황평가하고, 그 이후이면 전, 답, 대, 임야 등의 지목(地目)이나 지형·지세 등을 참작하여 평가하되 가격시점은 현재로 한다. 가격시점에 무허가건축물 등의 부지가 ‘종전의 이용상황대로 있는 경우를 상정하여 평가하는 것’을 전황평가라고 한다. 평가 기준인 비교표준지는 종전의 이용상황과 동일한 또는 유사한 비교표준지를 선정하고, 공시지가비교법에 의한 적정가격으로 평가한다.

무허가건축물 부지는 「국토계획법」 제56조제1항을 위반한 불법개발행위 토지이지만, 「공익사업법 시행규칙」 부칙(건설교통부령 제344호, 2002. 12. 31.) 제5조제1항의 규정에 따라 그 건축물의 건축이 1989년 1월 24일 이전이면 적법한 건축물로 의제 되어 그 부지도 대지로 현황평가하여 정당한 보상이 될 수 있다. 그러나 그 이후이면 불법개발행위(불법형질변경)가 되어 전황평가하게 되므로 낮은 평가액의 보상이 되는 것이다.

이를 「국토계획법」 제64조제3항 단서 규정과 비교하여 보면 1989년 1월 24일 이전 무허가건축물 부지는 이미 적법한 건축물로 의제되어 사권보호에 문제가 없으나, 그 이후 무허가건축물 부지는 원상회복의 필요성 유무 결정에 따라 무허가 건축행위의 적법성 여부가 결정되므로 사권보호에 문제가 될 수 있다.

생각건대, 1989년 1월 24일 이후 건축물의 부지는 대부분 원상회복 명령을 장기간 방치하고 있던 중에 ① 주위환경의 변화로 행위제한 목적이 상실된 경우이거나, ② 도시·군계획시설결정 또는 공익사업 결정고시가 있는 경우이어서 원상회복의 실익이 없으므로 이에 대한 전황평가 규정은 「헌법」 및 「행정기본법」 제12조의 신뢰보호 원칙에 반하는 위헌적 규정이라고 생각된다.

• 12 「공익사업법 시행규칙」 제24조 전단 및 후단.
• 13 「공익사업법 시행규칙」 부칙(건설교통부령 제344호, 2002. 12. 31.) 제5조 제1항.

2) 불법형질변경 토지평가 규정 적법성 검토

「국토계획법」 등 관계법령에 의하여 허가를 받거나 신고를 하고 형질변경하여야 하는 토지를 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 형질변경한 토지, 즉 ‘불법형질변경 토지’에 대하여는 그 토지가 형질변경될 당시의 이용상황을 상정하여 평가한다.¹⁴ 다만, 1995년 1월 7일 당시 공익사업시행지구에 편입된 불법형질변경 토지에 대하여는 이를 현실적인 이용상황에 따라 보상하여야 한다.¹⁵

불법형질변경 토지가 그 적용대상이 된다. 토지형질변경 당시 「국토계획법」 등 관계법령에 따라 처음부터 허가 또는 신고대상이 되지 않는 토지형질변경은 불법형질변경 토지가 아니며, 이는 적용대상에서 제외된다.

불법형질변경 적용대상은 「국토계획법」상 불법토지형질변경, 「농지법」상 불법농지전용, 「산지관리법」상 불법산지전용 등을 들 수 있고, 각 법령은 토지형질변경·농지전용·산지전용 등의 허가 또는 신고기준을 규정하고 있다. 대법원은 “농지가 이미 공장용지로 형질변경이 완료되었고 공장용지의 요건을 충족한 이상 비록 공부상 지목변경절차를 마치지 않았다고 하더라도 그 수용에 따른 보상액을 산정할 때에는 「공익사업법」 제70조제2항의 ‘현실적인 이용상황’을 공장용지로 평가해야 한다”¹⁶라고 판결한 바 있다.

불법형질변경 토지에 대하여 전황평가를 하는 경우에는 가격시점 현재 종전의 지목(이용상황)과 동일한 또는 유사한 이용가치를 지닌 비교표준지를 선정하고, 공시지가비교법에 의한 적정가격으로 평가한다.

보상평가규정과 「국토계획법」 제64조 제3항 단서 규정을 비교하여 보면, 1995년 1월 7일 이전 불법형질변경 토지는 이미 적법한 형질변경으로 의제되어 사권보호에 문제가 없으나, 그 이후 형질변경 토지는 원상회복의 필요성 유무 결정에 따라 불법개발행위의 적법성 여부가 결정되므로 사권보호에 문제가 될 수 있다.

생각건대, 1995년 1월 7일 이후 불법형질변경 토지는 대부분 원상회복 명령을 장기간 방치하고 있던 중에 ① 주위환경의 변화로 행위제한 목적이 상실된 경우이거나, ② 도시·군계획시설결정 또는 공익사업 결정고시가 있는 경우이어서 원상회복의 실익이 없으므로 이에 대한 전황평가 규정은 「헌법」 및 「행정기본법」 제12조의 신뢰보호 원칙에 반하는 위헌적 규정이라고 생각된다.

• 14 「공익사업법 시행규칙」 제24조 후단.
• 15 「공익사업법 시행규칙」 부칙(건설교통부령 제344호, 2002. 12. 31.) 제6조.
• 16 대법원 2013.06.13. 선고 2012두300 판결.

1. 하위법에 근거한 보상평가의 소급입법

보상대상이 되는 불법형질변경 토지의 판단기준 시점은 「공익사업법 시행규칙」이 개정된 1995년 1월 7일이다. 그 이전까지는 사업인정고시 후의 불법형질변경 토지를 제외하고는 불법형질변경 상태대로 현황평가를 하여 보상을 해 왔다. 그러나 그 이후부터는 동일한 불법형질변경 토지임에도 이에 대하여는 전황평가를 하게 함으로써 불공평한 보상이 되어 법 적용의 형평성 문제가 제기되고 있다.

토지의 형질변경은 행정청의 허가를 받아야만 가능한 재산권 행사의 일종이다. 한편 불법형질변경에 대해 행정청은 해당 법률에 따라 원상복구나 시정조치를 취하여야 함이 원칙이다. 이러한 단속조치도 없이 불법형질변경 상태가 장기간 계속되어 오다가 전연 예상하지 못한 공익사업 시행 시기에, ‘보상제한’ 근거 규정도 없이, ‘보상평가 배제’라는 간접적 방법을 통해 보상제한을 하는 것이 타당한가 하는 점이 문제가 된다. 이는 마치 정당보상청구권의 효력이 단속규정에 의해 배제되는 결과가 되고, 하위법에 근거한 간접적 보상제한을 통해 불법형질변경을 방지하고자 하는 것과 다름없다.

불법형질변경 토지의 보상평가에 관한 규정 내용은 재산권의 가치보호를 위한 목적개념이므로 보상평가법률주의가 요구되고, 「헌법」상 하위법의 포괄적 위임금지 원칙의 적용도 받게 된다. 그리고 하위법에서 ‘보상평가 배제’라는 간접적 방법을 통해 보상제한을 하는 것은 정당보상 법리에 반할 수 있다.

2. 진정소급입법에 의한 보상제한

토지에 대한 불법형질변경 시에는 장차 공익사업의 시행을 예상할 수도 있지만 이를 전연 예상하지 못하는 경우가 대부분이다. 특히 「공익사업법」 제25조제1항은 사업인정고시가 된 후에는 누구든지 고시된 토지에 대하여 사업에 지장을 줄 우려가 있는 형질의 변경, 같은 법 제3조제2호 또는 제4호에 규정된 물건을 손괴하거나 수거하는 행위 등을 하지 못하도록 하고 있고, 그 위반행위에 대하여는 토지형질변경을 제외하고 보상제한에 관한 효력규정을 두고 있다. 그리고 「공익사업법 시행규칙」 제24조 및 부칙 제5조 및 제6조 경과규정이 적용되는 불법형질변경은 대부분 “이미 과거에 완성된 사실 또는 법률관계를 규율대상”으로 하는 진정소급입법¹⁷이다. 이러한 점에서 보면 「공익사업법 시행규칙」 제24조의 불법형질변경에 대한 보상제한 규정은 「공익사업법」 제25조의 규정에도 부합하지 않고, 법률 또는 그 위임 근거도 없는, 1995년 1월 7일까지 소급한 보상제한으로서, 이는 헌법 제13조 제2항의 소급입법에 의한 재산권 박탈금지에 반하여 정당보상청구권을 침해하는 위헌적 규정이 될 수 있다.

행정입법으로 불법형질변경에 대한 보상제한을 하려면 법률의 위임근거가 있어야 하고, ‘평가하여야 한다’라는 위임근거가 있다고 해서 위임근거도 없는 하위법의 ‘보상제한’ 규정이 정당화된다고 볼 수 없다. 그리고 개정법률 부칙에 규정하고 있는 보상제한 시점인 1995년 1월 7일의 경과규정도 법 집행자가 소홀함이 없이 원만하게 적용할 수 있도록 본문에 직접 규정함이 마땅할 것이다.

• 17 헌재 1997.6.26.선고 96헌바94 결정. 헌재 1998.11.26. 선고 97헌바58 결정.

3. 간접적 보상제한 규정의 적용 범위

「공익사업법」은 제4조제8호에 따른 공익사업의 범위를 별표 1호에서 법 제20조에 따라 사업인정을 받아야 하는 (1)~(19)종의 전형공익사업과 별표 제2호에서 (1)~(95)종의 의제공익사업으로 분류하고 있다. 별표 1호 공익사업의 사업인정청은 국토교통부장관이며, 별표 2호 공익사업의 사업인정청은 각 개별법률에서 정한 행정청이 된다.

「공익사업법」상의 전형공익사업은 동법 제4조 제1호에서 7호까지의 기존공익사업과 별표 1호의 공익사업이며, 불법형질변경 토지에 대한 보상제한은 동법 제25조(토지등의 보전)이 규정이 적용되지 아니한다. 따라서 동법 시행규칙 제24조의 불법형질변경에 대한 보상평가 규정의 적용이 배제되어 현황평가를 할 수 있다고 보아진다.

그러나 의제공익사업에 따른 불법형질변경 토지에 대한 보상제한에 대하여는 동법 제25조(토지등의 보전) 규정의 적용이 배제되는 것이 아니므로 「공익사업법 시행규칙」 제24조의 불법형질변경에 대한 보상평가 규정이 적용되어 낮은 금액의 전황평가를 하게 된다.

이와 같이 동일한 불법형질변경에 대해 전형공익사업과 의제공익사업에 따라 보상제한 규정이 다르게 적용될 수 있는 것은 불공평하고, 정당보상 법리에 타당하다고 볼 수 없을 것이다.