질의사항

가. 본 지장물인 화훼(비닐)하우스에서의 영업이 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 “토지보상법”이라 한다.) 동법 시행규칙 제45 조 제1항 본문 조항 중 ‘적법한 장소’에 해당되는지 여부
나. 화훼(비닐)하우스 내 임차인 영업의 경우 토지보상법 시행규칙 제45조 제1항 단서조항 ‘무허가건축물등’에 해당되는지 여부
다. 현재 용도지역상 주거지역 내 화훼(비닐)하우스에서 판매행위는 영업행위로 볼 수 있으므로 영업보상의 대상에 해당되는지 여부
라. 토지보상법 시행규칙 제45조 제1항 단서조항에 있는 임차인이 토지임차인, 건물임차인 모두 해당하는지 여부
마. 토지임차인이 화훼(비닐)하우스 등을 직접 설치하거나 화훼(비닐)하우스 등을 인수받아 운영한 경우 제45조 ‘무허가건축물등’의 소유자로 보아 영업손실보상 대상에서 제외되는지 여부

회신내용

1. 질의사항 “가”, “나”, “다”에 대하여 토지보상법 시행규칙 제45조는 “법 제77조제1항에 따라 영업손실을 보상하여야 하는 영업은 다음 각 호 모두에 해당하는 영업으로 한다. 1. 사업인정고시일등 전부터 적법한 장소(무허가건축물등, 불법형질변경토지, 그 밖에 다른 법령에서 물건을 쌓아놓는 행위가 금지되는 장소가 아닌 곳을 말한다)에서 인적·물적시설을 갖추고 계속적으로 행하고 있는 영업. 다만, 무허가건축물등에서 임차인이 영업하는 경우에는 그 임차인이 사업인정고시일등 1년 이전부터 「부가가치세법」 제8조에 따른 사업자등록을 하고 행하고 있는 영업을 말한다.
2. 영업을 행함에 있어서 관계법령에 의한 허가등을 필요로 하는 경우에는 사업인정고시일등 전에 허가등을 받아 그 내용대로 행하고 있는 영업이라고 규정하고 있는 바, 영업손실보상대상에 해당하기 위해서는 사업인정고시일등 전부터 적법한 장소에서 영업이 행해져야 할 것입니다.
「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 한다) 제64조제1항은 도시·군계획시설의 설치장소로 결정된 지상·수상·공중 또는 지하는 대통령령이 정하는 일정한 경우 외에는 그 도시·군계획시설이 아닌 건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가하여서는 아니된다고 규정하고, 제3항에서는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 제2항제1호 또는 제2호에 따라 가설건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가한 토지에서 도시·군계획시설사업이 시행되는 경우에는 그 시행예정일 3개월 전까지 가설건축물이나 공작물 소유자의 부담으로 그 가설건축물이나 공작물의 철거 등 원상회복에 필요한 조치를 명하여야 한다고 규정하고 있습니다.

헌법재판소 및 대법원은 「건축법」 제20조제1항에 따른 가설건축물 안에서 행하던 영업은 도시•군계획시설사업이 시행되는 경우 그 시행예정일 3개월 전까지 가설건축물 소유자의 부담으로 그 가설건축물을 철거하여야 하기 때문에 가설건축물 철거에 따른 손실보상을 청구할 수 없고, 가설건축물 이용권능에 터잡은 임차인 역시 영업손실보상을 청구할 수 없다고 판시한 바 있습니다.(헌법재판소 2012.03.29. 선고 2010헌바470, 대법원 2001.8.24. 선고2001다7209 참고)
국토계획법 및 판례 등을 고려할 때, 질의 사안의 영업보상 가능 여부는 해당 화훼(비닐)하우스가 국토계획법 제64조제1항 및 제2항에 따른 허가대상인지 여부 및 제3항 단서에 따른 원상회복의무가 있는지 등을 기준으로 사실관계와 관계법령을 검토하여 사업시행자가 판단하여야 할 사항입니다.

2. 질의사항 “라”, “마”에 대하여 귀 질의사항은 유사질의에 대한 국토교통부의 유권해석 사례가 있어 붙임 자료를 첨부하오니 업무에 참고하시기 바랍니다.

참고자료 ❶ 헌법재판소 2012.03.29. 2010헌바470(생략),
❷ 대법원 2001.08.24. 2001다7209(생략),
❸ 국토교통부 유권해석(2008.02.13. 토지정책과-569, 2012.04.26. 토지정책과-2010) 1부.

질의배경

가. 적법한 시설에서 물적·인적 요건을 갖추고 관련 허가 및 등록을 필한 후 영업 중인 축사(돈사)의 축산보상을 함에 있어 축사부지 일부분에 견사를 설치하여 사육 중인 사냥용 개가 축산 보상 대상이 되는지 여부
나. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 “토지보상법” 이라 한다) 시행규칙 제46조에 따라 영업이익을 산정함에 있어 축사 경영주의 사정에 의해 재무제표상 영업이익이 동일업종, 유사규모의 업장에 비해 현저히 낮은 경우 통계자료에 의한 평균치로 산정한 영업이익을 고려하여 영업이익을 산정할 수 있는지 여부

회신내용

1. 질의사항 “가”에 대하여 토지보상법상 축산보상의 대상이 되기 위해서는 시행규칙 제45조에 따른 영업의 요건을 갖추고 제49조제2항 각 호 중 어느 하나의 요건을 구비하여야 합니다. 토지보상법 시행규칙 제49조제2항과 관련하여 「축산법」 시행규칙 제2조에서는 「축산법」 제2조제1호 상 “그 밖에 농림축산식품부령으로 정하는 동물 등” 에 대해 규정하면서 제1호에서 “노새·당나귀·토끼 및 개”를 명시하고 있습니다. 따라서 개는 「축산법」상 “가축”에 해당한다고 볼 것입니다. 같은 법 제22조에서는 “축산업의 허가 등”에 대해 규정하면서 가축사육업을 ①허가대상, ②등록대상, ③등록에서 제외되는 대상으로 분류하고 있습니다. 개 사육업은 「축산법」 시행령 제14조의3제2호 및 시행규칙 제27조의4에 의해 등록대상에서 제외되는 가축사육업으로 분류됩니다. 따라서 토지보상법 시행규칙 제49조제2항제1호가 아닌 제2호 또는 제3호에 해당될 수 있으며, 이 경우 기준마리수는 돼지에 준하여 평가할 수 있습니다(토지정책과-4714, 2009.10.09.).
토지보상법 시행규칙 제45조제2호와 관련하여 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」(이하, “가축분뇨법”이라 한다) 제11조에서는 배출시설의 설치에 관하여 허가 또는 신고하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제8조 및 별표2에서는 면적 60㎡ 이상의 개 사육시설은 신고대상 배출시설로 규정하고 있습니다.
따라서 가축분뇨법상 신고의무를 이행했거나 의무가 면제되는 경우 개 사육업은 자유업에 해당한다고 볼 수 있으므로 토지보상법 시행규칙 제45조제1호의 요건을 충족하는 경우에 축산 보상이 될 수 있을 것이며, 개별적인 사례는 사업시행자가 「축산법」 및 가축분뇨법 등 관계법령 및 사실관계 등을 검토하여 판단하여야 할 것입니다.

2. 질의사항 “나”에 대하여 토지보상법 시행규칙 제46조제3항은 “제1항에 따른 영업이익은 해당 영업의 최근 3년간(특별한 사정으로 인하여 정상적인 영업이 이루어지지 아니한 연도를 제외한다)의 평균 영업이익을 기준으로 하여 이를 평가하되, 공익사업의 계획 또는 시행이 공고 또는 고시됨으로 인하여 영업이익이 감소된 경우에는 해당 공고 또는 고시일전 3년간의 평균 영업이익을 기준으로 평가한다.”고 규정하고 있습니다.
영업이익의 산정 방법에 대해 대법원은 “실제의 영업이익을 반영할 수 있는 합리적인 방법에 의하면 된다고 할 것이다”라고 판시하고 있습니다(대법원 2004.10.28. 선고2002다3662,3679판결). 따라서 사업자 또는 영업자가 관련 자료를 제시한 경우 이를 기준으로 산정하되, 자료의 제시가 없는 경우 또는 제시된 자료가 불충분하거나 신빙성이 부족하여 실제의 영업이익을 반영하지 못한다고 판단되는 경우에는 해당 영업의 종류·성격·영업규모·영업상태·영업연수·배후지상태 기타 인근지역 또는 동일수급권 안의 유사지역에 있는 동종 유사규모 영업의 최근 3년 간의 평균매출액 등을 고려하여 산정할 수 있을 것입니다.
또한, 최근 3년간의 평균 영업이익을 산정함에 있어 감안해야 하는 “특별한 사정”이란 일반적인 경기변동이나 해당 업종 전체의 경기변동에 의한 것이 아닌 대상 업체 또는 인근지역의 특별한 사정을 의미하는 것으로, 대법원은 “3년의 기간 중 영업실적이 없거나 실적이 현저하게 감소된 시기가 있다고 하여 그 기간을 제외한 나머지 기간의 영업실적만을 기초로 하거나, 최근 3년 이전 기간의 영업실적을 기초로 하여 연 평균 영업이익을 산정할 수는 없다”라고 판결한 바 있습니다(대법원 2002.3.12. 선고 2000다73612 판결).

따라서 제시된 재무제표의 영업이익이 동일 업종, 유사 규모의 업장에 비해 현저히 낮다는 이유만으로 동종 유사규모 영업의 최근 3년 간의 평균매출액 등을 기준으로 영업이익을 산정할 수는 없으며, 영업이익이 현저히 낮게 산정된 개별적·구체적 사유 및 실제 영업이익과의 관계 등을 고려하여 판단·결정하여야 할 것입니다.

참고자료 ❶ 대법원 2004.10.28. 선고2002다 3662,3679 판결,
❷ 대법원 2002.3.12. 선고2000다73612 판결 1부(생략)