Ⅰ. 서론

감정평가시장은 공시지가, 보상, 담보, 경매, 부동산 컨설팅 등으로 구성되어 있는데, 그 중 담보평가시장이 우리나라 감정평가시장에서 가장 중요한 부분을 차지하고 있다하여도 과언이 아니다. 최근 5년간 담보평가시장은 규모가 커지고 있으며, 2001년도의 담보평가시장은 전체 감정평가시장 중에서 약 32%의 점유율을 보였다.¹⁾ 특히 공시지가를 제외할 경우 담보평가비중은 약 40%에 이르고 신용사회로의 발전에 따라 신용담보가 증가추세에 있기는 하지만 일반은행의 담보대출 비중이 크고, 그 중 부동산 담보대출이 80% 이상을 차지하고 있다.²⁾

  부동산은 일반 재화와는 다른 자연적․인문적 특성들이 있고, 부동산 담보대출의 경우 국가금융정책상의 규제나 각종 공법적 제한 등이 점점 복잡․다양해지고 있으므로 담보평가를 위해서는 전문적인 지식이 요구된다. 이에 담보평가지침이 2000년 2월 17일자로 제정되었지만 평가기준으로서 미비한 점이 있으며, 또한 현재 감정평가업계는 업무영역확장에만 주력하고 있어, 감정평가시장에서 주요한 위치를 차지하고 있는 담보평가에 관한 이론적 연구나 실무상의 어려움을 해소하고자 하는데 다소 소홀한 감이 있다. 특히 내년 정부에서 설립하고자 하는 가칭「한국주택금융공사」와 관련해서도 담보평가시 유의해야 할 사항을 검토하므로 담보평가의 내실화를 기하고 신뢰성을 제고 할 수 있을 것이다.

Ⅱ. 담보평가의 개괄

평가가 문제되는 이유는 첫째 이론적 측면에서 담보평가의 의의와 담보가격개념이 불명확하고, 둘째 실무적 측면에서 업무협약, 탁상감정, 수수료 경쟁 등에 주로 있다.

1. 담보평가의 의의

  담보평가란 금융기관 등이 대출에 대한 담보취득을 목적으로 담보  대상물건의 상태나 사실관계를 조사․확인하여 그 진위, 선악, 적부 등을 판정하고, 당해 담보대상물건의 경제적 가치를 판단하는 것을 말한다. 즉, 일반평가는 토지 등의 경제적 가치 판정에 주안점을 두는 반면에 담보평가는 대상물건의 경제적 가치 판단은 물론 담보로서의 적격여부에 대한 판단도 포함하는 개념이라 할 수 있다.

우리나라의 담보평가업무는 1918년 朝鮮殖産銀行(現한국산업은행의 前身)의 기술과를 효시로 하여 각 금융기관에서 대출금에 대한 채권보전을 위한 담보취득물건의 가격평가를 위하여 각 금융기관에서 부수사업으로 행하여져 왔다. 이 때에는 각 금융기관이 자체감정을 행하였으므로 통일된 업무처리가 곤란하여 많은 문제점이 파생됨에 따라 동업무를 단일화하기 위하여 정부가 1969년 4월에 한국감정원(이하 감정원)을 발족시키면서 서울시 행정구역내 소재에 있는 각 금융기관의 담보평가는 감정원에 의뢰하도록 하였다. 이후 전문적으로 감정평가 업무만을 수행하는 기관으로서의 감정원이 체계화됨에 따라 정부에서는 1973년 12월 31일자로 ｢감정평가에관한법률｣을 제정하고 그 이듬해 4월에 시행령이 공포됨으로써 금융기관에서 취급할 수 있는 담보평가의 범위가 법으로 확정되었다.³⁾ 1989년에는 ｢국토이용관리법｣에 의한 토지평가사와 ｢감정평가에관한법률｣에 의한 공인감정사로 이원화되어 있던 감정평가자격제도를 ｢지가공시및토지등의평가에관한법률｣로 통합하여 감정평가사로 일원화하였으며 2000년 2월 17일자로 ｢담보평가지침｣을 제정하여 발표함으로 담보평가의 처리절차와 평가기준을 정하기에 이르렀다.

2. 담보가격의 의의

정상가격에 대한 정의는 국가마다 다양하지만 그 개념에는 공통점이 존재하며 최근 들어 국제평가기준이 제정되면서 정상가격(외국에서는 시장가격으로 정의하고 있다.) 개념도 국제기준에 부응하는 것이 추세이다. 우리나라에서는 지가공시및토지등의평가에관한법률(이하 “지공법”이라 함)에서 적정가격의 개념을 정의하고 있고 그 하위규칙인 감정평가에관한규칙에서는 정상가격의 개념을 정의하고 있다.

  일본에서는 정상가격을 현실의 사회․경제정세 하에서 합리적이라고 생각되는 조건을 만족시키는 시장에서, 부동산에 대하여 형성될 수 있는 시장가격을 나타내는 적정가격으로 정의하고 있다. 일본의 부동산감정평가기준에서 제시하는 구체적인 조건은 다음과 같다.⁴⁾       

< 표 1 > 정상가격의 구체적인 조건(일본)

 

① 시장참가자가 자유의사에 따라 시장에 참여하고 진입과 퇴출이 자유로울 것     여기서 말하는 시장참가자는 자기의 이익을 최대화하기 위해 다음과 같은 조건을 만족함과 동시에, 신중하고 현명하게 예측하고 행동하는 자이다.    ․급매매 등을 초래하는 특별한 동기가 없을 것    ․대상부동산 및 대상 부동산이 속하는 시장에서 거래를 성립시키기 위해 필요한    통상의 지식과 정보를 갖고 있을 것    ․거래를 성립시키기 위해 통상 필요한 노력, 비용을 지출하고 있을 것    ․대상부동산의 최유효이용을 전제로 한 가치판단을 해야할 것    ․매입자가 통상적으로 자금조달능력을 갖고 있을 것 ② 거래행태는 시장참가자가 제한되거나 급매, 선매 등을 유발하거나 하는 특별한 문제가 없을 것   ③ 대상 부동산이 상당기간 시장에 공개되어 있을 것

  미국 감정평가사협회(AI : Appraisal Institute)는 시장가격을 일정 조건이 충족된 상황에서 대상 부동산의 특정 권익에 대해 성립될 가능성이 가장 많은 가격이라 정의하고 있다. AI가 제시하는 일정 조건은 다음과 같다.

< 표 2 > 시장가격 기준 (AI)

영국의 대표적인 감정평가 전문단체인 왕립평가사협회(RICS: Royal Institution of Chartered Surveyors)에서는 시장가격 개념을 “평가시점에서 자유의사를 가진 구매자와 판매자 사이에 어떤 자산을 교환하기 위한 추계 크기”라고 정의하여 왔으며, 현재는 구매의욕이 있는 구매자와 판매의욕이 있는 판매자가 충분한 정보를 가지고 신중하게 강요됨이 없이 행동하여 적절한 시장조사 후에 공정한 거래교섭을 거쳐 가격시점에 교환되어야 하는 자산에 대한 추정액(the estimated amount for which an asset should exchange on the date of valuation between a willing buyer and a willing seller in an arm's-length transaction after proper marketing wherein the parties had each acted knowledgeably, prudently and without compulsion)이라고 정의하고 있다.⁵⁾

  국제평가기준(IVS: International Valuation Standards)에 의하면 시장가격란 구매의욕이 있는 구매자와 판매의욕이 있는 판매자가 충분한 정보를 가지고 신중하게 강요됨이 없이 행동하여 적절한 시장조사 후에 공정한 거래교섭을 거쳐 가격시점에 교환되어야 하는 자산에 대한 추정액(the estimated amount for which a property should exchange on the date of valuation between a willing buyer and a willing seller in an arm's-length transaction after proper marketing wherein the parties had each acted knowledgeably, prudently and without compulsion)을 말한다.

  담보가격⁶⁾이란 대상물건이 통상적인 시장에서 충분한 기간 거래된 후 그 대상물건의 내용에 정통한 거래당사자간에 통상 성립한다고 인정되는 적정가격으로 담보평가를 목적으로 산정한 가격을 말한다.

  담보가격은 현시점의 담보 대상물건에 대한 객관적인 가치를 산정하는 것으로 국제평가기준 및 AI 등의 담보가격기준도 시장가격을 기준으로 평가하고 있는 추세이다. 하지만 외국의 경우 평가사에 의해 산정된 담보가격을 기준으로 금융기관에서 담보대출가치⁷⁾를 산정하여 대출을 실시하고 있어 실질적으로 금융기관이 대출에 대한 리스크를 부담하고 있는 반면에 우리나라의 경우는 외국과 같이 담보가격을 기준으로 담보대출가치를 산정하고 있지만 업무협약에 의한 손해배상규정으로 감정평가업자들이 담보가격에 대한 리스크를 대부분 부담하고 있어 우리나라의 담보가격은 사실상 그 개념에 있어서 시장가격과 다르다는 견해도 있다. 담보가격이 시장가격과 달리 별도의 개념으로 처리되는 경우라도 부동산평가의 방식에 대한 원리 및 가격형성의 이론 등에는 다름이 없다는 점은 잊지 말아야 할 것이다.⁸⁾

4. 담보평가의 실태

  1) 업무협약

  업무협약이란 금융기관과 감정평가업자가 그 업무내용과 범위 등 담보감정평가 의뢰업무에 필요한 제반사항을 정하기 위한 협약서를 말한다. 업무협약의 내용은 대체적으로 감정평가에 관한 절차, 수수료에 관한 사항을 내용으로 하나, 기관에 따라서는 물건별로 구체적인 평가방법을 규정하는 경우도 있다. 특히 손해배상 책임과 관련하여 지가공시및토지등의평가에관한법률보다 무거운 책임을 요구하는 경우도 있으며 법인 또는 대표자 이외에 소속평가사 일부 또는 전부의 연대보증을 요구하기도 한다. 설문조사에 의하면 담보평가와 관련하여 금융기관과 체결한 업무협약 내용에 대해 대부분의 평가담당자는 대체로 숙지하고 있었으나 소수의 평가담당자는 그렇지 못한 것으로 조사되었다.

< 그림 1 > 업무협약 숙지도

  이러한 업무협약은 감정원을 포함한 법인들의 경쟁을 유발하여 금융기관의 무리한 요구를 수용해야 하기 때문에 협약내용이 불리하게 작용되고 있는 것이 현실이다. 이러한 점은 감정평가업자들을 대상으로 한 설문조사에서도 드러나 응답자 중 약 92%정도가 금융기관과 감정평가업자간 업무협약이 불평등하다고 대답하였다. 그 이유로는 임대차관계․전입세대조사의무 규정, 손해배상규정, 착수금 및 수수료 수령․지급시기 규정 등을 들었다. 특히 업무협약 요구사항이 금융기관마다 다른 점에 대해서 약 94%정도가 통일된 업무협약서를 작성할 필요성이 있다고 대답하였다.

2) 탁상감정

  탁상감정이란 평가의뢰 되고자 하는 물건의 임장활동 전단계에서 행하는 감정평가활동의 사전단계로서 대상물건의 위치파악․전례․공시지가 등에 의한 가격수준 파악을 통하여 의뢰자의 요구감정가액의 산출 여부 판정 및 임장활동의 필요성 등을 검토하는 작업이다.

일반적으로 금융기관이 담보평가를 의뢰하는 경우 사전단계로 탁상감정을 먼저 의뢰하는 경우가 많다. 이러한 탁상감정은 한국감정원을 포함하여 모든 감정평가업자가 무료 서비스로 제공하고 있다. 금융기관이 요구시 간단한 서면 양식으로도 제공하고 있으며, 감정평가 생략이 가능한 부분을 시가로 대체하는 경우도 있다.

< 그림 2 > 탁상감정 소요시간

또한 평가담당자들은 탁상감정에 대해 필요하지 않다는 의견과 필요하다는 의견이 비슷했으며 탁상감정 시간을 10분 이내로 짧게 대답한 응답자가 대체로 필요하지 않다고 답하였다.

특히 탁상감정을 하여 실제로 감정평가를 의뢰하는 경우는 대략 20% 정도에 그치는 것이 현실이다. 이것은 금융기관이 무료 서비스라는 점을 악용하여 여러 감정기관에 탁상평가를 의뢰하고 있음을 보여주며 또한 감정평가시장에 시간과 노동력 등의 비효율성을 가져오는 요인으로 작용된다고 볼 수 있다.

  3) 수수료 경쟁

  감정평가업자의 수는 매년 증가하는 반면에 담보시장은 한정되어 있는 관계로 감정평가업자간의 경쟁은 불가피한 것이 사실이다. 이로 인하여 감정평가업자들은 수수료 할인 등을 통해 업무를 수주하고자 하는 경향이 있으며, 그 만큼 금융기관은 우월적 지위에서 담보평가를 의뢰할 수 있다. 이에 업자간 과도한 경쟁을 방지하기 위해 감정평가협회에서 수수료 할인을 금지하는 윤리규정을 발표하였고, 이로 인하여 최근에는 수수료 할인이 많이 사라진 것으로 보인다.

사실 수수료 할인은 위법한 것이 아니라는 건설교통부의 유권해석(지일 58307-342, 95.6.11)이 있었고, 수수료 덤핑시 규제를 가하는 규약이나 윤리규정은 공정거래법 제19조의 부당한 공동행위로 보일 여지가 있으나, 담보감정평가에 대한 비용 대비 법정수수료가 적은 상황에서 평가업체간의 수수료할인 경쟁이 심화되는 것은 감정평가업계의 발전을 저해하는 결과가 될 것이다.

조사한 바에 따르면 (윤리강령 전후 모두 포함하여) 약 69%정도가 수수료할인을 해 주었거나 해 준 사례를 본 적이 있다고 답하였으며 수수료할인을 하는 이유로는 중요고객유지, 개인적 친분 등을 이유로 들었다.              

  수수료할인과 함께 과다경쟁과 관련된 문제로 담보평가시 금융기관의 청탁 또는 외부의 압력을 느껴본 경험이 있는가라는 질문에 약 62%정도가 있다고 답하였고 이로 인해 산정된 가격과 담보사고와의 관련성에 대해 약 70%정도가 관련이 있다고 응답하였다.

Ⅱ. 담보평가시 일반적인 유의사항

  1. 담보취득 물건에 대한 조사

  담보라고 하는 것은 채무불이행시 목적물을 처분하여 그 대금에서 다른 채권자에 우선하여 변제를 받는 권리이므로 처분이 용이하고 멸실․훼손의 우려가 없어야 하며, 또한 담보물건의 물적 효용성을 고려하여 타당하게 평가하지 않으면 안된다.  그러기 위해서는 물건에 대한 현지조사를 통하여 대상 물건의 평가를 실시하고, 다음 사항을 면밀히 조사하여야 한다.

< 표3  > 현지조사 사항

1) 실제의 건물과 등기부상 표시와의 동일성 확인

  담보물취득을 위한 저당권 설정에 있어 공부상의 부동산과 실제 부동산에 대한 동일성을 확인하여야 한다. 실제의 건물과 등기부상의 표시건물이 동일성이 없는 경우 그 보존등기의 효력에 있어 실제의 건물과 보존등기부상의 표시건물과의 사이에 건물의 건축시기, 건물 각 부분의 구조, 평수 소재지 등에 관하여 차이가 중대하여 도저히 동일성 또는 유사성조차 인식될 수 없는 것이라면 그 건물에 관한 다른 보존등기나 등기형식상 이해관계인이 없어 경정등기가 허용된 경우를 제외하고는 그 등기는 무효이다.

건물의 동일성 확인

〔1〕건물에 대한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적․물리적 현황을 공시하는 등기로서 효력이 있는지의 여부는, 등기부에 표시된 소재지․지번․종류․구조와 면적 등이 실제 건물과 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지의 여부에 따라 결정된다.〔2〕독립된 부동산으로서의 건물이라고 함은 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 법률상 건물이라고 할 수 있다.

(대법원1996.6.14.선고 94다53006판결)

2) 공법상 제한에 대한 조사

공법상의 제한이 토지의 사용․수익에 중대한 영향을 미치게 됨으로 공법의 종류와 제한내용을 철저히 조사할 필요가 있을 것이다.  토지의 사용수익을 제한하는 공법으로는 국토의계획및이용에관한법률, 도시및주거환경정비법, 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률, 도로법, 하천법 등이 있다.

3) 권리관계에 대한 조사

  (1) 소유권에 대한 조사

  등기의 공신력이 인정되지 않는 우리나라에서 담보권을 유효하게 취득하려면 등기부등본상의 소유자가 정당한 소유자임을 확실히 확인해야 한다.  가령, 실제의 권리가 없는 자의 명의로 부정하게 소유권의 등기가 되었을 경우에 은행이 이를 진실한 것으로 믿고 저당권을 설정하였다 하더라도 진실한 권리자가 따로 있음에 따라 그 설정된 저당권은 무효로서 등기말소 청구를 맞게 된다.⁹⁾

  따라서 단기간내에 소유권이전이 빈번한 경우 상속․증여․신탁․판결등 매매 이외의 원인에 의한 이전인 경우, 해외거주자의 부동산인 경우 및 해외이주자로부터 이전된 경우 등에 특히 유의하여 소유권 이전 과정에 의문이 있는 경우 실질적인 소유자, 소유권 이전과정에 대하여 조사하여야 유보 또는 반려하는 것이 원칙이지만 소유자의 동의서 또는 인감증명서를 첨부한 경우 소유자가 직접 의뢰한 것에 갈음하여 담보평가를 행할 수 있을 것이다.

  또한 공유지분 토지의 경우에는, 타공유자와 함께 담보취득하거나 부득이한 경우 분할하게 한 후 담보취득하거나, 지분․점유관계 및 이용상황 등을 조사하고 타공유자의 위치확인 동의서를 징구하여 후일의 분쟁가능성을 배제하여야 한다.

소유권 관련

〔1〕지적법에 의하여 어떤 토지가 지적공부에 1필지의 토지로 등록되면, 그 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 경계는 다른 특별한 사정이 없는 한 이 등록으로써 특정되고, 그 소유권의 범위는 현실의 경계와 관계없이 공부상의 경계에 의하여 확정되는 것이다.

〔2〕토지에 대한 매매는 현실의 경계와 관계없이 지적공부상의 경계와 지적에 의하여 확정된 토지를 매매의 대상으로 하는 것으로 보아야 할 것이며, 다만 지적도를 작성함에 있어서 그 기점을 잘못 선택하는 등 기술적인 착오로 말미암아 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었다든가, 또는 1필지의 토지위에 수동의 건물을 짓고 건물의 경계에 담장을 설치하여 각 건물의 부지로 사실상 구획지워 어림잡아 매도한 후 그 분필등기를 하였기 때문에 그 경계와 지적이 실제의 것과 일치하지 않게 되었고, 그 부지들이 전전 매도되면서도 당사자들이 사실상의 경계대로의 토지를 매매할 의사를 가지고 거래를 한 경우 등과 같은 특별한 사정이 있는 경우에 한하여, 그 토지의 경계는 실제의 경계에 의하여야 한다.

(대법원 1991.2.22. 선고, 90다12977 판결)

(2) 제한물권에 대한 조사

소유권은 객체인 물건이 가지는 사용가치와 교환가치 전부를 지배할 수 있는 권리인데 반하여, 제한물권은 물건의 사용가치 또는 교환가치의 어느 하나에 대해서만 지배할 수 있는 권리이다. 이러한 제한물권은 다시 용익물권과 담보물권으로 나뉘는데, 용익물권은 물건의 사용가치를 지배하는 것으로, 지상권․지역권․전세권이 이에 속하고, 담보물권은 채권의 담보를 위하여 물건의 교환가치를 지배하는 것으로, 유치권․질권․저당권이 이에 속한다. 이 중 질권은 부동산을 객체로 할 수 없는 제한물권이다. 이러한 제한물권은 완전한 소유권의 사용․수익을 제한하고, 담보물의 환가성를 저해하므로 담보물의 담보가격을 하락시키는 결과를 초래한다. 특히, 주택(상가)임대차보호법에 의하여 보호되는 소액보증금 채권과 임차보증금 채권은 등기부등본상에 표시되지 않으므로, 현장조사시에 이를 주의하여야 한다.

  또한, 선순위저당권이 있거나 경매행사 후에도 소멸하지 않은 권리가 있을 때 경락가 하락 또는 경락인 부재 등의 담보물권에 영향을 주므로 금융기관은 이에 유의하여야 한다.

① 용익물권

  전부나 일부를 지배하는 물권을 말한다. 지상권은 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 타인의 토지를 사용하는 권리이고, 지역권은 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기토지의 편익에 이용하는 권리인데, 실제로는 이들 목적을 위해 채권으로서의 임대차를 이용하는 것이 보편적인 형태이다¹⁰⁾. 그리고 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 사용․수익하는 권리로서, 우리나라의 특유한 제도이다.

  담보평가시 더 유의해야할 사항으로는 법률에 의하여 인정되는 물권인데, 이는 등기를 필요로 하지 않기 때문이다. 대표적인 경우로는 타인의 토지에서 분묘라는 특수한 공작물을 설치한 자가 그 분묘를 소유하기 위하여 분묘의 기지부분인 토지를 사용할 수 있는 지상권 유사 물권인 분묘기지권과 법률 규정에 의해 성립하는 법정지상권이 있다.

지상권관련

미등기건물을 대지와 함께 매수하였으나 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 대지에 대하여 저당권을 설정한 후 저당권이 실행된 경우 법정지상권은 성립하지 않는다.

민법 제366조¹¹⁾의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다.

(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결)

  ☞ 지상권이 설정되어 있는 토지는 지상권이 설정되어 있는 상태대로 거래되는 토지가격을 알 수 있는 경우가 아니라면 토지가격에서 지상권가치를 차감하여 평가하여야 하므로 토지담보평가시 지상권이 인정되는지 여부를 파악하는 것은 중요하다.

  ② 담보물권

  채권의 담보를 위해 물건의 교환가치의 전부나 일부를 지배하는 물권으로서 일정한 요건이 충족되면 민법상 당연히 성립하는 유치권, 당사자의 약정에 의해 성립하는 질권과 저당권이 있다. 유치권은 목적물의 인도거절권을 갖는데 반해 질권과 저당권은 우선변제권을 가지는 점에서 차이가 있다.

갑, 을의 공유인 부동산 중 갑의 지분위에 설정된 근저당권 등 담보물권은 특단의 합의가 없는 한 공유물분할이 된 뒤에도 종전의 지분비율 대로 공유물 전부의 위에 그대로 존속하고 근저당권설정자인 갑 앞으로 분할된 부분에 당연히 집중되는 것은 아니므로, 갑과 담보권자 사이에 공유물분할로 갑의 단독소유로 된 토지부분 중 원래의 을 지분 부분을 근저당권의 목적물에 포함시키기로 합의하였다고 하여도 이런 합의가 을의 단독소유로된 토지부분 중 갑 지분 부분에 대한 피담보채권을 소멸시키기로 하는 합의까지 내포한 것이라고는 할 수 없다.

(대법원 1989.8.8. 선고 88다카24868 판결)

☞ 갑과 을의 공유부동산에 대하여 갑이 지분비율만큼 근저당을 설정한 후 공유물분할을 한 경우 을과 합의하에 갑의 토지에 근저당을 집중시키기로 했다고 하더라도 을의 토지에 존속하는 피담보채권이 소멸되지는 않는다. 따라서 금융기관과 감정평가담당자는 담보와 관련하여서 공유토지의 분할이 있었는지, 근저당권이 설정되어 있었는지에 대해 면밀히 확인해 보아야 한다.

(3) 가등기, 가압류, 가처분 등에 대한 조사

  가등기는 매매계약의 예약, 대물변제의 예약, 담보의 목적 등을 이유로 등기부상에 권리를 설정하는 것으로 가등기인 상태로는 완전한 효력이 없으나 본등기가 되거나 청산절차를 거치게 되면 후에 설정한 권리자는 대항할 수 없게 되므로 이런 물건은 이를 말소한 후 취득하여야 한다.

  압류, 가압류, 가처분은 사실상 또는 법률상 처분을 보전 내지 금지하는 효력을 가지므로 말소한 후 담보취득하는 것이 좋다.

(4) 예고등기에 대한 조사

  예고등기란 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소를 제기한 경우에 제3자에게 경고하기 위하여 수소법원의 촉탁에 의하여 행해지는 등기이다.

  제3자에게 경고를 준다는 사실상의 효과만이 있을 뿐이므로, 예고등기가 있다고 해서 그 부동산에 관하여 처분 금지의 효력이 생기지는 않지만, 등기원인의 무효 또는 취소로써 선의의 제3자에 대항할 수 할 수 없으므로,예고등기 후 행하여진 저당권설정등기 등은 직권말소 된다. 따라서 이 경우에도 가등기가 되어 있는 경우와 마찬가지로 담보물의 안정성 차원에서 예고등기 말소 후 담보취득하는 것이 바람직하다.

(5) 국세체납처분에 대한 조사

  당해 부동산에 대하여 부과된 당해세와 국세의 법정기일, 지방세의 과세 기준일, 납세의무 성립일 후에 설정된 저당권의 목적물에 대하여 이들 세금이 각각 연체되었는지는 고지 후 완납하였는지 여부를 확인 후 담보취득하되 연체 또는 미완납인 경우에는 이를 선순위금액으로 공제한 후 담보취득하거나 완납하게 한 후 담보취득하여야 한다.

여기서 당해세란 증여세, 상속세를 말한다. 신고일이 법정기일이 되는 국세는 법인세, 부가가치세, 교육세 등이고 납세고지서 발송일이 법정기일이 되는 국세는 소득세, 증여세, 상속세 등이다.

2. 담보취득 금지 또는 제한여부 조사

  1) 담보취득금지 대상물건

  (1) 학교교육에 직접 사용되는 학교법인(또는 사립학교경영자)의 재산

   교지, 교사(강당 포함), 체육장(실내체육장), 실습 또는 연구시설, 기타 교육에 직접 사용되는 시설․설비 및 교재․교구 등은 담보로 제공할 수 없다.

  (2) 국유재산 중 행정재산과 보존재산

   행정재산과 보존재산은 이를 대부․매각․교환․양여 또는 신탁하거나 출자의 목적으로 하지 못하며 이에 사권을 설정하지 못한다.(국유재산법 제20조)

  (3) 신탁재산

   신탁재산에 대하여 강제집행 또는 경매를 할 수 없다.(신탁법 제21조)

  (4) 보험회사의 소유재산

   보험업자는 그 소유재산을 타인을 위하여 담보로 제공하거나 타인을 위하여 채무의 보증을 할 수 없다.(보험감독규정 제61조)

  2) 담보취득제한 대상물건

  (1) 학교법인의 기본재산

   학교법인이 그 기본재산을 매도․증여․교환 또는 용도변경하거나 담보에 제공하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다.(사립학교법 제28조)

  (2) 공익법인의 기본재산

   공익법인은 기본재산을 매도․증여․임대․교환 또는 용도변경을 하거나 담보로 제공할 때에는 주무관청의 허가를 받아야 한다.(공익법인의 설립․운영에 관한 법률 제11조)

  (3) 의료법인의 기본재산

   의료법인은 그 재산을 처분할 때에는 도지사의 허가를 받아야 한다.  (의료법 제41조)

  (4) 사회복지법인의 기본재산

   법인은 기본재산에 관하여 매도․증여․교환․임대․담보제공 또는 용도변경을 하고자 하거나 보건복지부령이 정하는 금액 이상 장기차입하고자 할 때에는 보건복지부장관의 허가를 받아야 한다.(사회복지사업법 제23조)

  (5) 전통사찰의 재산

   전통사찰의 주지가 동산 또는 대통령령이 정하는 부동산의 대여․양도 또는 담보의 제공을 하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 문화체육부장관의 허가를 받아야 한다.(전통사찰보존법 제6조)

  (6) 향교재산

  향교재산은 이 법에 의하지 아니하고는 매매, 양여, 교환, 담보 기타 제공처분을 할 수 없다.(향교재산법 제4조) 향교재단이 제2조에서 규정하는 동산이나 부동산을 처분 또는 담보에 제공하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 시․도지사의 허가를 받아야 한다.(향교재산법 저11조)

  (7) 외국투자가․외국인투자기업이 관세 등을 면제받아 도입한 자본재

   외국투자가 또는 외국인투자기업이 제9조의 규정에 의하여 관세 등을 면제받아 도입한 자본재를 양도 또는 대여하거나 신고된 목적 외의 목적으로 사용하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 경우를 제외하고는 미리 산업자원부장관에게 신고하여야 한다.(외국인투자촉진법 제22조)

  (8) 국가유공자등예우및지원에관한법률에 의한 대부재산

   대부재산은 이 법에 의한 경우를 제외하고는 다른 사람에게 이를 양도 또는 담보로 제공하거나 다른 사람이 이를 압류할 수 없다. 다만 은행법 제2조의 규정에 의한 금융기관으로부터 본인이 대부를 받기 위하여 담보로 제공하는 경우 및 이로 인하여 압류되는 경우는 예외로 한다.(국가유공자등예우및지원에관한법률 제58조)

  3. 손해배상관련 유의사항

  손해배상이 성립하기 위해서는 타인의 의뢰에 의하여 감정평가를 함에 있어서 고의 또는 과실로 감정평가 당시의 적정가격과 현저한 차이가 있게 감정평가를 하거나 감정평가서류에 허위기재를 함으로써 감정평가 의뢰인이나 선의의 제3자에게 손해를 발생하게 하여야 한다.

손해배상관련

(대법원 1998. 9. 22. 선고 97다36293 판결)

☞ 위의 판례에서 볼 수 있듯이 대법원은 지가공시법상의 손해배상책임과 민법상의 불법행위로 인한 손해배상책임을 함께 물을 수 있다고 판시하고 있으나 이에 대해 감정평가란 전문가의 판단이자 의견으로서 주관적인 가치판단을 전제로 하고 있으므로 지가공시법 제26조의 손해배상규정은 감정평가업자를 보호하기 위한 특칙이라는 견해도 있다.¹²⁾

현저한 차이

[1] 지가공시및토지등의평가에관한법률 제26조 제1항은 고의에 의한 부당 감정과 과실에 의한 부당 감정의 경우를 한데 묶어서 그 평가액이 적정 가격과 '현저한 차이'가 날 때에는 감정평가업자는 감정의뢰인이나 선의의 제3자에게 손해배상책임을 지도록 정하고 있는바, 고의에 의한 부당 감정의 경우와 과실에 의한 부당 감정의 경우를 가리지 아니하고 획일적으로 감정평가액과 적정 가격 사이에 일정한 비율 이상의 격차가 날 때에만 '현저한 차이'가 있다고 보아 감정평가업자의 손해배상책임을 인정한다면 오히려 정의의 관념에 반할 수도 있으므로, 결국 감정평가액과 적정 가격 사이에 '현저한 차이'가 있는지 여부는 부당 감정에 이르게 된 감정평가업자의 귀책사유가 무엇인가 하는 점을 고려하여 사회통념에 따라 탄력적으로 판단하여야 한다.

[2] 감정평가업자가 지가공시및토지등의평가에관한법률과 감정평가규칙의 기준을 무시하고 자의적 방법에 의하여 대상 토지를 감정평가한 경우, 감정평가업자의 고의․중과실에 의한 부당 감정을 근거로 하여 같은 법 제26조 제1항의 '현저한 차이'를 인정한다.

(대법원 1997.5.7 선고 96다52427 판결)

☞ 위의 판례에서 볼 수 있는 바와 같이 현저한 차이란 평가액이 적정가격의 1.3배를 초과하였는지에 따라 결정되는 것이 아니라 사회통념에 따라 탄력적으로 판단하여야 한다. 또한 건축물신고수리통보서만을 근거로 기준에 적합하지 아니한 비교표준지를 선정하여 감정가격을 산출한 경우도 판례에 의하면 현저한 차이가 있는 감정평가에 해당한다고 보고 있다.(대법원 1999.5.25 98다56416)

선의의 제3자 의미

'선의의 제3자'라 함은 감정 내용이 허위 또는 감정평가 당시의 적정가격과 현저한 차이가 있음을 인식하지 못한 것뿐만 아니라 감정평가서 자체에 그 감정평가서를 감정의뢰 목적 이외에 사용하거나 감정의뢰인 이외의 타인이 사용할 수 없음이 명시되어 있는 경우에는 그러한 사용사실까지 인식하지 못한 제3자를 의미한다

(대법원 1999. 9. 7. 선고 99다28661 판결)

☞ 담보평가의 경우 선의의 제3자에 대한 손해배상책임에 특히 유의하여야 한다. 제3자에 의한 손해배상은 금융기관에 대출을 신청하는 차입자에 의해 발생하는 경우가 많은데 이는 차입자가 감정평가 의뢰인이 아니면서 평가서를 다른 목적으로 사용하는 경우가 종종 있기 때문이다.¹³⁾

Ⅳ. 담보평가시 물건별 유의사항

  1. 토지담보평가

채무자 및 담보제공자의 개황과 여․수신거래 현황, 평가대상토지의 담보적격 유무, 담보감정평가 실익 여부, 담보감정평가관련 제시된 공적장부(등기부 등)의 적정 여부 등을 검토하고, 선정대상 비교표준지의 위치확인 등을 위한 지적도, 토지담보감정평가관련 각종 자료(지가변동률, 생산자물가지수, 공유지분 위치확인 동의서, 개별공시지가확인서, 지번도, 지형도등)를 수집하여 검토한다.

대상토지의 위치, 면적, 각종 공부와 일치여부, 비교표준지와 대상토지의 개별요인 등을 확인하고 대상토지의 지역요인 분석 및 참고가격을 수집한다. 이외에도 형질변경토지, 이행지(후보지), 환지예정지 등을 담보평가하는 경우 다음과 같은 사항들을 유의하여야 한다.

   형질변경토지는 형질변경행위가 불법은 아닌지, 진행정도는 어느 정도인지, 완공가능성은 있는지 등을 검토하여 담보로서의 적합성을 판단하여야한다. 일반적으로 형질변경 중인 토지는 의뢰인의 요구로 인해 변경후의 이용상태를 염두에 두고 가격을 산정하는데 특별한 사정으로 공사가 중단되는 경우 손해배상책임을 면할 수 없으므로 담보평가시에는 이러한 점을 고려하여 평가하여야 할 것이다.

  그리고, 이행지 또는 후보지와 관련해서 지역종별이란 부동산이 속한 지역의 용도에 따른 구분을 말하는데 특히 택지지역에서 전환이 일어나는 이행지의 경우에는 현재 이용상황에도 불구하고 장래기대이익으로 인해 일반적으로 높은 수준의 가격을 형성하게 된다. 따라서 담보평가시 과대평가될 수 있으므로 조성공사에 소요되는 비용상당액과 공사진행정도, 용도지역 등을 고려하여 평가하여야 한다.

   도시개발사업지역¹⁴⁾ 내의 환지예정지에 대하여 환지예정지지정증명원을 징구하여 환지내역(위치, 권리면적, 환지면적, 과부족면적, 용도지역 등)을 확인하여야 한다. 면적은 권리면적을 기준으로 산정하되, 환지면적이 권리면적보다 적은 때에는 환지면적을 기준으로 한다. 환지면적이 권리면적보다 큰 경우로서 권리면적을 초과하는 과도면적에 대하여 청산금이 납부된 때에는 환지면적을 기준으로 담보가격을 산정할 수 있다. 과도면적을 감정대상면적에 포함시킬 경우 반드시 과도면적에 대한 청산금 납부를 확인하여야 한다.

3) 구체적인 사고․사례유형¹⁵⁾

 

CASE : 공시지가를 그대로 믿고 담보취득하는 경우

본 건은 주변 토지의 가격조사를 간과하고 개별공시지가를 전적으로 신뢰함으로써 임야의 담보가격을 과다하게 산정한 사례이다.

○ 사건의 개요

   A감정평가사는 경남 김해시 한림면 OO리에 소재하는 임야를 평가함에 있어서 개별공시지가를 전적으로 믿고 평가액을 20억으로 산정하였다. 금융기관에서는 이 평가서를 기초로 하여 10억을 대출하여 주었으나 실제 매매 가격은 2억원에도 미치지 못하여 채권회수가 불가능하게 되었다.

○ 사건의 분석

  위와 같은 사례는 가끔 공시지가보다 싼 가격으로 거래되는 토지가 있다는 것을 간과하고 감정평가사가 시세에 대한 가격조사를 게을리한 결과라 할 수 있다.

  특히 개별공시지가는 공무원들이 비준표에 의해 천편일률적으로 계산한 가격이므로 표준지 공시지가라면 몰라도 이를 전적으로 신뢰해서는 안된다.  토지는 필지별로 그 개별성이 있어서 각기 그 특정이 다르게 나타나기 마련이므로 이를 무시하고 산정한 개별공시지가는 토지에 대한 참고 가격은 될 수 있으나 이를 전적으로 믿는 것은 정말 위험한 일이다.

 

CASE : 도로 및 하천 편입여부 확인소홀

본 건은 토지를 평가함에 있어서 현황도로 및 하천으로 포락된 사실을 발견하지 못하고 담보가격을 산정한 사례이다.

○ 사건의 개요

  Y감정평가사는 일반주거지역, 택지개발예정지구에 속하고 공부상 지목이 ‘전’인 토지를 은행담보 목적으로 평가하면서 현황도로 및 하천으로 포락되었는데도 이를 확인하지 못하고 현황 ‘대’로 평가하였음이 경매감정시 발견되어 채권은행으로부터 이의를 받았다.

<  지  적  도  >                         <  실  제  >

위 도면에서와 같이 지적도상으로는 도로와 하천이 본 토지 우측으로 표시되어 있으나 실제의 상황은 하천이 좌로 굽은 형태로 지형이 변하면서 지적도상의 도로부분은 하천에 편입되어 버렸고, 현재의 도로는 본건 토지 좌측경계선을 따라 개설되어 있는

상태로서 현재의 도로 우측부분은 모두 하천에 포락되어 있는 상황이었다.

○ 사건의 분석

  기계설비를 포함한 일단의 공장과 이에 부속된 토지가 같이 의뢰되는 경우 평가에서 비중이 큰 공장부분에 대한 조사에만 치중한 나머지 외각에 있는 부속토지의 물건 확인은 소홀히 해서는 안되며 하천에 인접되어 있는 토지를 평가할 때에는 자연적인 현상으로 인하여 주위의 지형이 변할 수 있기 때문에 경계측량도면 등을 제시받아 하천포락 여부 등 경계확인을 철저히 하여야 한다.

 

CASE : 분묘소재 토지 실사조사 불철저

본 건은 도시관리계획구역¹⁶⁾ 내의 임야를 담보용으로 평가하면서 수기의 분묘가 소재함에도 이를 감정평가서에 기술하지 않아 문제가 된 사례이다.

○ 사건의 개요

  H감정평가사는 도시근교에 있는 자연녹지지역, 근린공원 및 학교시설지구의 임야 5100평을 평가하면서 쉽게 식별이 가능한 분묘 10여기가 소재함에도 감정평가서에는 분묘에 대해 전혀 언급하지 않았고 이를 기초로 채권기관은 근저당권을 설정하였다.

○ 사건의 분석

  본 임야는 경사도가 완만한 야산으로 도시관리계획구역내의 고가인 토지로서 인근 도로에서도 볼 수 있는 일부 상석과 비석 등이 조성된 분묘들이 산재하여 분묘기지권이 토지가격에 상당한 영향을 미칠 수 있는 정도였으나 담당자는 과중한 업무량으로 업무상 주의의무를 다하지 못하여 실수를 범하였다. 평가담당자는 이러한 실수를 범하지 않도록 실지조사 과정에서 평가대상 물건의 지적경계를 정확히 확인하고 특히 임야인 경우는 입목, 분묘, 실제이용상황 등 토지 전체에 대한 철저한 조사를 실시하여야 한다.

  2. 건물담보평가

평가대상건물의 담보적격 유무, 건물소유자와 토지소유자의 일치여부를 파악하고, 건축물대장과 건물등기부 철저한 검토가 요구된다.(건축물대장과 건물등기부의 소유자․소재지․구조․용도․면적 등의 일치 여부 및 공부발급일자 경과 여부, 건축물대장상의 착공일자와 준공일자의 시간적 괴리 정도, 건축물대장의 최초 등재일자와 건물등기부의 소유권보존 등기일자 일치 여부 등) 또한 건물 설계도, 건물도급계약서, 공사내역서, 시방서, 세금계산서, 공사대금입금표 등도 수집하여 확인하여야 한다.

  ○ 지적도와 나침반을 이용하여 건물 소재지가 정확한지 여부를 1차로 확인한 후 지적도상의 경계와 건물 소재지의 실제 경계를 확인한다. 한편 평가대상 건물이 건물과 함께 담보로 제공되는 토지상에 위치해 있고 건물 공부상의 소재지와 일치하는지, 건물등기부 표제부상 표시건물과 동일성이 있는지를 2차로 확인한다.

  ○ 평가대상 건물을 줄자 등으로 실측한 길이(a)와 토지의 실제 경계선과 건물의 외벽까지의 거리를 실측한 길이(b)를 합한 것(a+b)과 건물이 소재하는 토지의 지적도상의 실제거리를 축적자 등을 이용하여 구한 길이(c)를 비교하여 평가대상건물이 건물과 함께 담보제공된 토지의 지적내에 있는 것인지 아니면 타인의 토지를 일부 침범하고 있는지를 조사하는 한편, 건물의 실제면적을 구하여 공부상 면적과 일치하는지 여부 등을 확인한 후 건물개황도를 개략적으로 작성한다.

  ○ 건물의 면적사정은 공부면적을 기준한 바닥면적으로 하되 측정방법은 기둥 또는 외벽의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적을 실측에 의하여 사정한다. 그러나 공부면적과 실측면적의 차이가 현저하여 근저당권의 효력이 미치는 범위로서의 동일성을 인정하기가 곤란하다고 판단될 때에는 공부면적을 정정하도록 조치하든지 아니면 담보감정평가업무를 중단하여야 한다.

  ○ 집합건물(아파트, 연립주택, 다세대, 지분등기된 상가 등)의 건물전용면적은 신빙성 있는 자료(등기부등본, 분양계획서, 아파트 안내책자 등)에 의하여 확인하되 객관적인 자료에 의하여 확인 불가능한 경우에는 실측으로 확인한다.

  ○ 건물의 구조, 용도, 동․호수 등이 공부와 일치하는지 여부를 확인하고, 나아가 건물의 시공 정도 및 관리상태, 부대시설 및 설비, 건물의 형식 및 방위, 인근 다른 건물과의 조화, 주변 신축건물의 건축 동향, 기초․창호․벽체․천정 등의 용재 및 마감의 정도, 임대차 및 소유권 이외의 권리 등을 조사한다. 특히 건물의 관리상태(도색, 급배수, 기타설비)는 건물의 경제적 내용연수 및 가치를 증감시키는 중요한 요인이 된다.

  ○ 건물의 담보평가액을 원가법으로 구하는 경우에는 준공일자가 대단히 중요한 의미를 갖는바, 현지탐문조사 등을 통하여 실제 건물 준공일자를 조사하여 건축물 대장상의 준공일자와 일치하는지를 확인한다.   특히 건물의 구조를 개량, 냉난방시설 등과 같은 새로운 부가물․증치물이 설치된 경우와 리모델링을 한 경우는 감가의 개별성을 고려하여 감가상각을 하여야 할 것이고 다만 이 경우에도 증축부분은 기존부분의 내용년수 한도내에서 존재가능하다는 것에 유의하여야 한다.

  ○ 공부상의 건물이 실지조사 결과 멸실되었는지, 미등기건물이 있는지, 무허가건물이 있는지, 증축된 경우라면 근저당권의 효력이 미칠 수 있는지 여부 등을 상세히 조사하여 담보감정평가서에 그 내용을 기재하여야 한다.

  ○ 제시외 건물은 공부상 등재여부와 소유관계 등을 조사하고, 미등기 건물은 평가하지 아니한다. 다만, 공부면적을 초과한 부분이 적법하게 건축되어 추가 등재가 가능하거나 사용허가를 필한 건물은 채권기관과 협의하여 평가할 수 있으며, 이 때에는 감정평가서에 그 내용을 기재한다.

2) 구체적인 사고․사례유형

 

CASE : 건물 소재지번 착오

본 건은 주택을 담보용으로 평가하면서 행정착오로 인해 소재지번과 공부가 불일치함에도 이를 발견하지 못하고 평가한 사례이다.

○ 사건의 개요

  S감정평가사가 감정평가하여 회보한 본 건은 건물의 실제 소재지번이 공부와 불일치하여 평가가 불가능함에도 공부와 차이가 없다고 잘못 확인하여 정상적으로 회보한 결과 채권기관이 채권실행을 위하여 경매신청하였다. 그러나 대상부동산이 물적불일치로 동일성이 인정되지 않아 경매진행이 이루어지지 않게 되었다. 즉, 등기상 62-25번지 소유자는 실제 62-10번지 상에 살고 있고 62-10번지 소유자는 실제 62-25번지 상에 살고 있으며 양측의 소유자는 행정상 착오에 기인하여 서로 바뀌어진 상태로 점유하고 있다는 사실을 알고 있었다.

      평가대상 토지지번                실제평가건물 소재지번

                  ↑                                  ↑

 

62-38 62-39 62-25   62-26

62-23    62-10   62-22    62-11

      

○ 사건의 분석

본 사건은 소재지번의 불일치로 평가가 불가능하나, 거주자들이 실제소유건물을 현 위치에서 점유하면서 권리행사(임대차등)를 하고 있는 것으로 조사하고 평가한 것이 그 원인이었다. 이와 같은 사고를 방지하기 위해서는 지적도 등 제반 공부서류와 현황의 일치여부를 현장에서 면밀하게 조사하여야한다.  

  3. 주택담보평가

  1) 주택임대차보호법에 대한 검토

  주택임대차보호법(이하 “동법”이라고 한다)은 주거용 건물의 임대차에 관하여 민법에 대한 특례를 규정함으로써 국민의 주거생활의 안정을 보장하기 위하여 제정되었다. 이 법은 적용범위, 보증금 회수, 임차권등기명령, 임차권의 소멸․갱신․승계 등 주택임대차에 관한 사항들에 적용된다.

  (1) 적용범위

이 법은 주거용건물(이하 “주택”이라고 한다)의 전부 또는 일부의 임대차에 관하여 적용한다. (동법 제2조)

주거용건물인지 여부의 판단기준

주택임대차보호법 제2조 소정의 주거용건물에 해당하는지 여부는 임대차목적물의 공부상의 표시만을 기준으로 할 것이 아니라 그 실지 용도에 따라서 정하여야 하고 또 건물의 일부가 임대차의 목적이 되어 주거용과 비주거용으로 겸용되는 경우에는 구체적인 경우에 따라 그 임대차의 목적, 전체 건물과 임대차 목적물의 구조와 형태 및 임차인의 임대차 목적물의 이용관계 그리고 임차인이 그곳에서 일상생활을 영위하는지 여부 등을 아울러 고려하여 합목적적으로 결정하여야 한다.

(대법원1995.3.10.선고 94다52522판결)

☞ 따라서 위 주택임대차보호법이 적용되려면 먼저 임대차계약 체결 당시를 기준으로 하여 그 건물의 구조상 주거용 또는 그와 겸용될 정도의 건물의 형태가 실질적으로 갖추어져 있어야 하고, 만일 그 당시에는 주거용 건물부분이 존재하지 아니하였는데 임차인이 그 후 임의로 주거용으로 개조하였다면 임대인이 그 개조를 승낙하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 주택임대차보호법이 적용되지 않는다.(대법원 1986.1.21.선고 85다카1367판결)

(2) 대항력

임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다. (동법 제3조)

대항요건으로서의 주민등록(전입신고)

〔1〕주택임차인이 그 임대차로서 제3자에게 대항하기 위한 요건으로서의 주택임대차보호법 제3조 소정의 주민등록은 그 대항력 취득시 뿐만 아니라 그 대항력을 유지하기 위하여서도 계속 존속하고 있어야 한다.

〔2〕임차인이 그 가족과 함께 그 주택에 대한 점유를 계속하고 있으면서 그 가족의 주민등록은 그대로 둔 채 임차인만 주민등록을 일시 다른 곳으로 옮긴 경우라면 전체적으로나 종국적으로 주민등록의 이탈이라고 볼 수 없는 만큼 임대차의 제3자에 대한 대항력을 상실하지 아니한다.

(대법원1989.1.17.선고 88다카143판결)

☞ 주택 소재지에서 함께 거주하는 가족이 없어 주민등록이 계속되고 있음을 인정하기 어려운 경우는 주택의 임차인이 그 주택의 소재지로 전입신고를 마치고 일시적이나마 다른 곳으로 주민등록을 이전하였다면 그 전출 당시 대항요건을 상실하게 된다. 따라서 그 후 임차인이 다시 그 주택의 소재지로 주민등록을 이전하였다면 재전입한 때로부터 새로운 대항력이 다시 발생하게 된다. 다만 전출 이전에 이미 임대차계약서상에 확정일자를 갖추었고 임대차계약도 재전입 전후를 통하여 그 동일성을 유지한다면, 임차인은 재전입시 임대차계약서상에 다시 확정일자를 받을 필요 없이 재전입 이후에 그 주택에 관하여 담보물권을 취득한 자보다 우선하여 보증금을 변제받을 수 있다.

(3) 우선변제권

  대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 민사소송법에 의한 경매 또는 국세징수법에 의한 공매시 임차주택(대지를 포함한다)의 환가대금에서 후순위권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다. 우선변제적 효력은 대항력과 마찬가지로 인도와 주민등록을 마친 다음날을 기준으로 발생한다. 또한 임차인에게는 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 인정하고 있어 먼저 우선변제권을 선택하여 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였다고 하더라도 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 그 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다.

우선변제권대상 제한

주택 임차인이 주택임대차보호법 제3조의2 제1항 소정의 우선변제권을 주장하기 위하여는 같은 법 제3조 제1항 소정의 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖추어야 하고, 그 대항요건은 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에 구비된다 할 것인바, 같은 법 제1조는 "이 법은 주거용 건물의 임대차에 관하여 민법에 대한 특례를 규정함으로써 국민의 주거생활의 안정을 보장함을 목적으로 한다."라고 규정하고 있어 위 법이 자연인인 서민들의 주거생활의 안정을 보호하려는 취지에서 제정된 것이지 법인을 그 보호 대상으로 삼고 있다고는 할 수 없는 점, 법인은 애당초 같은 법 제3조 제1항 소정의 대항요건의 하나인 주민등록을 구비할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 법인의 직원이 주민등록을 마쳤다 하여 이를 법인의 주민등록으로 볼 수는 없으므로, 법인이 임차 주택을 인도받고 임대차계약서상의 확정일자를 구비하였다 하더라도 우선변제권을 주장할 수는 없다.

(대법원 1997. 7. 11. 선고 96다7236 판결)

☞ 만일 담보평가가 의뢰된 주택을 현지조사시 임차인이 있었으나 조사한 결과 임차인은 법인의 명의로 되어 있고 단지 법인의 직원이 그 곳에서 거주하고 있는 경우는 위의 판례에 따르면 우선변제권이 없다. 또한 주택임대차보호법의 취지상 법인을 보호하기 위한 목적은 아니므로 대항요건을 갖추었다고 하더라고 대항력도 인정되지 않는다고 보아야 할 것이다. 따라서 담보평가시 임대차로 인한 보증금을 공제하지 않아도 될 것으로 보인다.

(4) 임차권등기명령

  임대차가 종료된 후 보증금을 반환받지 못한 임차인은 임차주택의 소재지를 관할하는 지방법원․지방법원 지원 또는 시․군법원에 임차권 등기명령을 신청할 수 있고 임차권등기 이후에는 대항요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력 또는 우선변제권을 상실하지 아니한다.(동법 제3조의3)

(5) 임대차기간

  기간의 정함이 없거나 기간을 2년미만으로 정한 임대차는 그 기간을 2년으로 보나 임차인은 2년미만으로 정한 기간이 유효함을 주장할 수 있다.  (동법 제4조) 또한 임대인이 임대차기간만료전 6월부터 1월까지 임차인에 대하여 갱신거절의 통지 또는 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다. 임차인이 임대차기간만료전 1월까지 통지하지 아니한 때에도 또한 같다. (동법 제6조)

(6) 소액보증금 우선변제

  경매신청의 등기전에 대항요건을 갖춘 임차인은 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있다. 다만 우선변제를 받을 임차인 및 보증금중 일정액의 범위와 기준은 주택가액(대지의 가액을 포함한다)의 2분의 1의 범위안에서 대통령령으로 정한다. (동법 제8조)

                       < 표 4 > 주택 소액보증금 금액

 

구분	최우선변제금액	최우선변제를 받을 임차인의 범위
수도권정비계획법에 의한 수도권 중 과밀억제권역	1,600만원	4,000만원
광역시(군지역,인천광역시지역제외)	1,400만원	3,500만원
그밖의 지역	1,200만원	3,000만원

즉, 경매신청시 임차인은 다른 담보물권자보다 < 표4 >에서 구분한 최우선변제금액을 우선적으로 받을 수 있다. 다만 지역구분에 따라서 4000만원, 3500만원, 3000만원을 초과하는 임차인은 최우선변제를 받지 못하고 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 할 수 있을 뿐이다.

  2) 주택담보평가시 유의사항

  (1) 단독주택평가

  ① 임대차조사를 가장 확실히 하는 방법은 평가대상 주택 소재지에 전입한 모든 세입자의 주민등록표를 열람 또는 등․초본을 교부받는 방법이며 감정평가업자는 주민등록법시행규칙 제12조제2항에 의거 평가대상물건의 소재지에 전입되어 있는 세대주의 성명과 전입일자를 열람할 수 있다.

  ② 가격시점 현재 담보제공주택 소유자의 협조하에 해당 주택의 세입자들로부터 임차관련 확인서(임차여부, 임차보증금)를 받는다.

  ③ 도시계획도로 저촉토지는 감액평가 또는 평가제외, 건물중 도로저촉부분에 대해서는 구분평가 또는 평가제외 한다. 2필지가 일단으로 이용시에는 이용상황에 따라 구분 또는 일괄평가를 하며 최유효이용에 대한 정확한 판단을 하여야 한다.

  (2) 공동주택평가

  ① 대지권미등기 부동산에 대한 담보감정평가

  담보대출 취급시점에서는 저당권설정자가 대지사용권을 취득하고 있었으나 대지권 등기만을 경료하지 않고 있다가 경매신청시점에서 대지권등기가 경료된 경우에는 전유부분에만 설정된 저당권의 효력은 원칙적으로 대지사용권에도 미친다.

전유부분에만 설정된 저당권의 효력

 

구분건물의 전유부분에만 설정된 저당권은 특별한 사정이 없는 한 그 대지사용권까지 미친다.

구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자의 소유에 속하게 되었다면, 그 대지사용권에까지 미치고 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함된다.

(대법원1995.8.22. 선고94다12722판결)

  ② 담보대출 취급시점에서 대지권등기가 경료되지 않았을 경우

  경매신청시점에서도 대지권등기가 경료되지 않을 경우를 대비하여 담보감정평가 가격시점에서 대지사용권을 포함하여 담보가액을 산정하여야 할 것인가가 문제인 바 이러한 경우 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정해져 있는 경우가 아닌 한 저당권설정 당시에 저당권설정자가 대지사용권을 취득하고 있었으면 경매법원은 대지사용권을 최저경매가격에 포함시킨다고 보아야 한다.  만약 경매법원이 대지사용권을 최저경매가격에 포함시키지 않을 경우라고 담보평가시점에서 판단되면 담보감정평가액은 대지사용권을 제외한 건물만의 가격으로 평가하여야 할 것이다.

구분건물을 분양받은 최초의 구분소유자 갑이 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료된 상태에서 전유부분 및 대지지분을 을에게 매도하여 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 경료하여 주었다가 후에 대지지분에 대하여 갑 명의로 소유권이전등기가 경료되었음에도 을이 전유부분에 대하여 설정한 근저당권에 기하여 전유부분에 대한 경락이 있을 때까지 을에게 그 대지지분에 대한 소유권이전등기를 경료하여 주지 않아 을로서도 대지지분에 대하여 소유권을 취득하지 못하고 있었다면, 달리 을이 구분건물의 대지에 대하여 전유부분을 소유하기 위한 권리로서의 대지사용권을 취득하여 이를 가지고 있지 않는 한, 경락인 역시 경락에 의하여 전유부분을 소유하기 위한 대지소유권 기타의 대지사용권을 취득하지 못하는 것이므로 경락인은 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자에 해당하고, 전유부분에 대한 소유권을 상실한 후에 비로소 대지지분에 관한 소유권이전등기를 마친 을은 그 대지지분의 소유자로서 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자에 해당하여 집합건물의소유및관리에관한법률 제7조에 의하여 경락인에게 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다.

(대법원 1996. 12. 20. 선고 96다14661 판결)

3) 구체적인 사고․사례유형

본 건은 대사관이 세들어 있는 주택에 대한 담보평가로 환가성 및 기타 제약요인들을 고려하지 못하고 일반 주택과 동일하게 평가하여 낭패를 본 사례이다.

○ 사건의 개요

  H감정평가사는 OO동에 있는 주택을 담보평가하면서 주택이 소재하는 지역이 고급주택지역이고 주거환경도 상당히 양호한 것으로 판단하여 담보가격을 책정하였다. 하지만 이 후 평가담당자는 동주택에 동유럽 국가 대사관이 세들어 있다는 사실을 알게 되었고, 채권기관에서도 이 사실을 알고 감정평가 담당자에게 이의를 제기하게 되었다.

○ 사건의 분석

  대사관이나 영사관은 치외법권지역으로서 재판관할권이나 행정권의 행사를 모면할 수 있는 특권이 있어 문제가 발생하여 소송을 제기하더라도 국가를 상대로 해야하므로 담보대상물로서의 가치가 떨어진다. 따라서 아무리 좋은 주택이라도 이처럼 외국의 대사관․영사관이 임차하고 있는 주택은 담보가격을 낮게 산정해야 할 것이다.

4. 상가담보평가

1) 상가건물임대차보호법¹⁷⁾에 대한 검토

  상가건물임대차보호법(이하 “동법”이라고 한다)은 상가건물 임대차에 관하여 민법에 대한 특례를 규정함으로써 국민 경제생활의 안정을 보장하기 위하여 제정되었다. 민법상의 규정에도 불구하고 그동안 상가를 임차하여 생업에 종사하던 중소상인들이 건물의 임대차 과정에서 임대료조정, 임대기간, 보증금의 회수등와 관련된 갈등이 빈번하게 발생하였다. 이러한 분쟁과 갈등을 민법의 임대차 규정, 소송 등의 방법으로 해결하기가 어렵다는 판단에 따라 임대차관계에서 예상되는 각종의 쟁점사항을 명확하게 규정하여 분쟁소지를 사전에 제거하고 법적인 안정성을 도모하고자 제정된 법률이다.

  이 법은 적용범위, 보증금회수, 임차권등기명령, 임차권의 소멸․갱신․승계 등 주택임대차보호법과 그 구성이 거의 동일하다. 제정된지 얼마되지 않아 이와 관련된 판례등의 자료가 부족하나 주택임대차보호법을 참조하여 적용하면 될 것으로 보인다. 따라서 감정평가시 임대차조사의무가 강화되고, 상가의 담보대출비율이 상당히 낮아졌다는 점을 제외하고는 담보평가와 관련하여 상가건물임대차보호법의 제정이 미친 영향은 미미하다 할 것이다.

(1) 적용범위

  이 법은 상가건물의 임대차에 관하여 적용한다. 다만 동법 제3조제1항¹⁸⁾의 규정에 의한 사업자등록의 대상이 되는 건물을 말하며 대통령령이 정하는 보증금액을 초과하는 임대차는 제외한다.(동법 제2조) 즉 이 법이 적용되는 임대차관계인지 아닌지는 임대차의 목적, 보증금의 규모에 따라 결정된다.

         < 표 5 > 상가건물임대차보호법 적용 보증금 한도액¹⁹⁾

 

구 분	대통령령이 정하는 보증금액
서울특별시	2억4천만원
수도권정비계획법에 의한 수도권중 과밀억제권역(서울특별시를 제외한다)	1억9천만원
광역시(군지역과 인천광역시지역을 제외한다)	1억5천만원
그 밖의 지역	1억4천만원

  상가건물보호임대차보호법 적용 보증금 한도액의 결정은 당해 지역의 경제여건과 임대차 목적물의 규모 등을 감안하여 지역별로 구분하여 규정되었는데, 이 법의 목적이 소규모 영세 임차인의 보호에 있으므로, 상기 규정의 보증금액을 초과하는 상가건물의 임대차에는 이 법이 적용되지 않을 것이다.

(2) 등록사항 등의 열람․제공

  상가건물의 임대차에 이해관계가 있는 자는 이해관계가 있는 자임을 입증할 수 있는 서류를 첨부하여 당해 건물의 소재지를 관할하는 세무서장에게 제출하여 등록사항 등의 열람 또는 제공을 요청할 수 있다. (동법 제4조) 이 때 이해관계가 있는 자에 감정평가업자가 포함되는지가 문제되는바 주민등록법시행규칙 제12조제2항제2호에서 주민등록표 열람 또는 등초본의 교부신청을 할 수 있는 이해관계인에 감정평가사를 포함시키고 있는 점을 볼 때 이해관계인이라고 봄이 타당할 것이다.

(3) 임대차기간 

  기간의 정함이 없거나 기간을 1년 미만으로 정한 임대차는 그 기간을 1년으로 본다. 다만 임차인은 1년 미만으로 정한 기간이 유효함을 주장할 수 있고, 임대차가 종료한 경우에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지는 임대차 관계는 존속하는 것으로 본다.(동법 제9조) 또한 임대인은 임차인이 임대차기간 만료전 6월부터 1월까지 사이에 행하는 계약갱신 요구에 대하여 정당한 사유없이 이를 거절하지 못한다.(동법 제10조)

(4) 월차임 전환시 산정율의 제한

  보증금의 전부 또는 일부를 월 단위의 차임으로 전환하는 경우에는 그 전환되는 금액에 은행법에 의한 금융기관에서 적용하는 대출금리 및 당해 지역의 경제여건 등을 감안하여 연 15%를 곱한 월차임의 범위를 초과할 수 없다.(동법 제12조)

(5) 보증금 중 일정액의 보호

  경매신청의 등기 전에 제3조제1항의 요건을 갖춘 임차인은 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있다. 다만 우선변제를 받을 임차인 및 보증금 중 일정액의 범위와 기준은 임대건물가액(임대인 소유의 대지 가액을 포함한다)의 3분의 1의 범위안에서 당해 지역의 경제여건, 보증금 및 차임 등을 고려하여 대통령령으로 정한다.(동법 제14조)

               < 표 6 > 상가건물 소액보증금 금액

 

지   역	소액보증금 금액
	최우선변제금액	최우선변제를 받을 임차인의 범위
서울특별시	1,350만원 이하	4,500만원 이하
수도권정비계획법에 의한 수도권중 과밀억제권역 (서울특별시 제외)	1,170만원 이하	3,900만원 이하
광역시(군지역과 인천광역시 제외)	900만원 이하	3,000만원 이하
그 밖의 지역	750만원 이하	2,500만원 이하

즉, 경매신청시 임차인은 다른 담보물권자보다 < 표 6 >에서 구분한 최우선변제금액을 우선적으로 받을 수 있다. 다만 지역구분에 따라서 4500만원, 3900만원, 3000만원, 2500만원을 초과하는 임차인은 최우선변제를 받지 못하고 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 할 수 있을 뿐이다.

2) 상가담보평가시 유의사항

① 현재 임대수입과 현재 시장에서의 임대료의 비교

② 임차자의 질(quality)․적합성(suitability)․강점(strength)에 대한 조사

③ 대출기간 동안의 임대수입의 안정성 및 공실률산정

④ 예상되는 시장의 동향파악

⑤ 장래 재개발이나 수선(renovation)의 가능성

3) 구체적인 사고․사례유형

 

CASE  : 경락받은 상가의 평가

본 건은 근린생활시설내에 소재하는 상가에 대한 담보평가로 담보평가 과정에서 경락받은 상가라는 것을 알게되어 경락가격을 참작한 적정가격으로 산정하였다.

○ 사건의 개요

  본 건은 안산시 OO동에 소재하는 근린생활시설내 약 75평의 상가에 대한 담보평가로 C감정평가사는 본 부동산의 가격으로 6천만원을 산정하였다. 이에 대해 대출신청자가 너무 저가평가되었다는 이유로 평가담당자를 상대로 이의를 제기하여 분쟁이 발생하였다. 하지만 C감정평가사는 가격조사를 하면서 본 상가의 분양가가 3억이고 최초 경매가도 3억이지만 이후 대출신청자가 경락받은 가격이 5천만원이었다는 것을 알게 되어 본 평가액은 타당하다고 반박하였고 결국 평가담당자의 담보평가는 적정한 것이었다는 것이 판명되었다. 만일 C감정평가사가 분양가를 그대로 믿고 원가법으로 평가하였다면 큰 낭패를 볼 수 있는 사건이었다.

○ 사건의 분석

  담보의 목적은 종국적으로는 완전한 채권회수를 하기 위함이므로 경락받은 부동산을 담보평가할 때에는 특히 유의하여야 한다. 단순히 분양가격이나 경매가격에만 의존하는 경우 담보의 목적을 달성할 수 없는 경우가 발생한다. 따라서 경락받은 부동산을 담보평가할 경우에는 인근 부동산업자에게 가격을 조사하고 경락가격을 반드시 확인하고 평가해야 사고의 위험을 줄일 수 있다. 

 

CASE : 신도시 신시가지 내의 상가 평가

본 건은 신시가지 내의 상가를 평가하면서 지역적 특성이나 수익성에 대해 고려하지 않고 단순히 원가법으로 평가를 함으로써 과대평가한 사례이다.

○ 사건의 개요

  본 건은 신도시내 상가를 고가로 담보평가한 사례로 A감정평가사는 고양시 일산구 OO동에 소재하는 7층상가를 평가하면서 토지는 공시지가 기준, 건물은 신축건물인 관계로 원가방식으로 하여 가격을 50억으로 산정하였다. 그러나 나중에 실제 거래된 가격은 12억으로 담보가격과의 차이가 컸다는 것을 알게되었다.

○ 사건의 분석

  이와 같은 실수를 범한 이유는 평가담당자가 개발지역의 성숙도 등을 고려하지 않고 원가방식을 그대로 적용했기 때문이다. 신도시 내 상가는 수익성이 작아서 값이 싼 경우가 많다. 따라서 신축건물이라고 무조건 원가방식을 적용하지 말고 이런 경우는 수익방식을 적용하여 가격을 시산해야 할 것이다. 

5. 공장담보평가

1) 조사 및 확인사항

  평가대상물건의 담보적격 유무, 담보감정평가관련 제시된 공적장부 및 공장설계도, 공사내역서, 세금계산서 등에 대한 확인이 필요하며, 사업체 연혁, 원료의 수급관계, 제품의 시장성 등을 조사한다.

  대상업체가 보유하고 있는 시설로서 제품을 생산할 수 있는 능력을 일간 또는 월간으로 기재하고 생산능력에 따른 사업체 규모의 적정성 조사를 바탕으로 과거의 월간 또는 연간 제품생산예상량을 산정한다. 그리고 대상업체 종사자의 경력 및 기술능력을 조사한다.

토지와 관련해서는 주변교통상황, 형태 및 이용상태, 도로상태, 공법상제한상태, 제시목록 외의 물건 존재여부 등을 확인한다.

건물과 관련해서는 건물의 구조, 이용상태, 위생 및 냉난방설비, 기타설비, 부합물 및 종물관계, 공부와 차이 등을 확인한다.

기계기구와 관련해서는 특기할 사항과 이용 및 관리상태, 리스여부 등을 확인한다.

2) 공장담보평가시 유의사항

  (1) 담보평가 대상이 아닌 기계기구 및 설비유형

  ① 소유권유보부 기계기구

  기계기구를 판매하는 판매회사(또는 제조회사)가 공장주에게 기계기구를 인도하면서 판매대금의 일부만 받고 나머지 잔금은 일정기간이 경과한 후 받기로 한 경우를 말하는 것으로 소유권유보부 기계기구를 판별하는 방법은 계약서를 면밀히 검토하여 소유권 유보조항이 있는지 살펴보고, 담보감정평가대상 전체 기계기구에 대한 대금지급영수증을 확인하고, 판매회사에 대금완납에 관하여 직접 조회하는 등의 방법을 강구해야 한다.

소유권유보부 기계기구의 평가

갑이 공장기계류를 을에게 소유권 유보부로 할부 매매하였음에도 불구하고 을로 하여금 은행으로부터 금융의 편의를 받도록 도와줄 목적으로 기계 등의 매매대금을 전액 영수하였다는 내용의 세금계산서를 발급하여 준 것이라면 을로서는 은행이 신뢰할 수 있는 외관을 스스로 만들어 내었다 할 것이며, 은행이 이를 신뢰한 나머지 그것을 기초로 담보권설정 및 대출행위를 하게 된 것으로 그 과정에서 은행에게 어떠한 잘못이 있었던 것으로는 보이지 아니하는 이상, 갑이 은행의 담보권 실행에 대하여 그 기계 등이 자신의 소유라고 주장하면서 그 담보권의 효력을 다투는 것은 은행의 신뢰를 배반하여 은행에게 회복할 수 없는 손해를 입히는 것이어서 형평의 원리 및 정의관념에 현저히 반한다.

(대법원 1995. 12. 22. 선고 94다37103 판결)

☞ 위의 판례에서 알 수 있는 것처럼 제조회사의 적극적인 사행행위가 있었다면 감정평가사가 손해배상책임을 면할 수 있으나 공장의 기계를 담보평가하는 경우에는 특히 기계기구가 소유권유보부 기계기구라면 면밀한 조사가 필요하다. 소유권유보부 기계기구의 경우 소유권이 공장주에게 넘어온 것이 아니므로 담보평가시 이를 평가목록에서 제외하여야 한다.

  ② 점유개정의 방법으로 양도담보된 기계기구

  기계기구가 당초에는 공장주의 소유였으나 공장저당권 설정 전에 동 기계기구의 소유권을 제3자에게 양도한 후 공장주가 계속 점유하여 동 기계를 사용하고 있는 경우로 담보감정평가 실무상 점유개정의 방법으로 양도담보된 기계기구를 판별하기는 지극히 어려운 일이다.

점유개정으로 양도담보된 기계기구의 평가
 

공장저당법 제4조, 제5조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 것으로 목록에 기재되어 있는 동산이라고 하더라도 그것이 저당권설정자가 아닌 제3자의 소유인 경우에는 위 저당권의 효력이 미칠 수 없다고 할 것이고, 그 목록에 기재되어 있는 동산이 점유개정의 방법에 의하여 이미 양도담보에 제공되어 있는 것인 경우에도 그 동산은 제3자인 저당권자와의 관계에 있어서는 양도담보권자의 소유에 속하므로, 마찬가지로 공장저당법에 의한 저당권의 효력이 미칠 수 없다고 보아야 한다.

(대법원 1998. 10. 12.자 98그64 결정)

☞ 점유개정에 의해 양도담보된 기계기구가 공장주에 의해 계속 점유․사용되고 있는 경우 평가목록에 당해 기계기구를 포함시키는 실수를 범하기 쉽다. 특히 공장주가 소유권을 적극적으로 주장하는 경우에는 더욱 판별하기가 어려울 것이다. 따라서 소유권유보부 기계기구와 마찬가지로 이에 대한 면밀한 조사가 요구된다.

  ③ 리스물건

   여신전문금융업법에 의한 시설대여업자가 대여한 리스물건(시설대여물건)은 시설대여업자의 소유물건으로 담보평가시 평가하지 않는 것이 원칙이다.

   리스물건이 기계나 설비 등인 경우는 등기․등록의 공시방법이 없다는 점, 평가의뢰인이 사전에 고의로 리스물건 표시판을 제거하거나 다른 명판으로 대체한 경우, 리스물건의 대상은 일반적으로 독립된 설비로 생각되나 건물의 부대설비인 엘리베이터, 냉난방시설, 방송설비 등도 리스가 가능하다는 점, 리스물건은 대부분 신품이나 리스계약 해제시 타기업에 대하여 재리스가 가능하므로 중고품도 리스대상이 된다는 점 등에서 실무상 리스물건의 판별이 어렵다.

   리스물건은 종업원이나 경리 담당자 또는 기술직 직원들에게 간접적으로 문의하지 않는 한 이를 판별하기란 어려운 일이다. 하지만 다음과 같은 사항들을 유의하여 면밀히 확인한다면 이를 판별하는데 도움이 될 수 있을 것이다.

                   < 표 7 > 리스물건 판별시 검토사항  

④ 과잉유휴시설

  과잉유휴시설이란 공장이 보유하고 있는 시설 중 필요의 정도를 넘어 설치된 시설과 업종변경 등으로 인하여 가동하지 않고 있고 가까운 장래에도 가동할 전망이 없는 시설을 말한다. 과잉유휴시설은 일반적으로 미래의 잠재적 가치가 거의 없다고 보아야 하므로 기계기구목록에는 포함하되 평가에서는 제외하는 것이 타당하다.

(2) 기계기구 담보감정평가

① 기계기구는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 반드시 정상가동

여부를 평가하여야 한다.

② 기계기구의 담보평가액은 특별한 경우 외에는 원가법과 거래사례비교법으로 사정하되 시중거래 가격이 형성되어 있지 않은 경우에는 원가법(가격시점현재의 재조달원가×정률법에 의한 잔존가치율)에 의한다.

③ 담보감정평가업무를 수행한 후 공장저당법 제7조에 의한 공장저당권 설정을 위해 기계기구 작성시에는 담보평가액 산정시 제외시킨 담보가격이 희박한 기계기구 등을 포함하여 공장내의 기계기구 등이 누락되지 않도록 빠짐없이 기재(극히 경미한 부속물이 아니면 명칭을 가능한 한 구체적으로)하고, 기계기구목록 끝에 “종물․부합물 일체를 포함함”이라는 문헌을 삽입하여야 한다.

공장저당의 효력 유무

공장저당법 및 민법의 각 규정을 종합하여 보면 공장의 토지 또는 건물에 설치된 기계, 기구 기타의 공용물은 공장저당법 제7조 소정의 기계, 기구목록에 기재되어야만 공장저당의 효력이 미친다.

(대법원 1993.4.6.자 93마116 결정)

☞ 공장저당법 제7조에 의하면 공장에 속하는 토지나 건물에 대한 저당권설정의 등기를 신청하는 경우에는 그 토지나 건물에 설치한 기계, 기구 기타의 공장의 공용물로서 저당권의 목적이 되는 것의 목록을 제출하여야 한다고 규정하고 있으므로 담보감정평가시 공장에서 사용하고 있는 물건이라도 평가목록에 포함되지 않는 항목들은 평가해서는 안된다.

3) 구체적인 사고유형

 

CASE : 수입중고기계의 리스확인 소홀로 인한 사고

본 건은 시설자금 준공감정을 함에 있어서 실제로는 수입된 중고 리스기계나 이를 의뢰인이 제시한 허위계약서 등을 믿고 국산의 신품기계로 잘못 평가한 사례이다.

○ 사건의 개요

  의뢰인 OO전자 엔지니어링(주)는 공장을 임차하여 전자부품을 생산하는 소규모의 영세업자이며 OO은행에서 시설자금을 대출받기 위해 계측기등 기계기구 55점에 대하여 감정평가를 의뢰하면서 허위의 증빙자료를 제출하였으며 대출실행후 부도를 냈다. 위 53점의 기계는 OO리스(주)와 시설대여계약을 체결하여 사용하고 있던 중고 수입기계임에도 의뢰인 OO전자 엔지니어링(주)가 제시한 허위계약서 및 세금계산서 등을 근거로 신품기계로 인정하여 평가함으로써 과다하게 평가되었다.

○ 사건의 분석

  의뢰인이 제시한 계약서, 세금계산서, 입금표 등에 채권은행의 ‘원본대조필’날인이 있고, 감정평가의뢰서에 신규기계 준공감정분이라고 적색으로 기재되어 있으며, 현장조사시 리스자산명패가 부착되어 있지 않다고 하더라도 감정평가업무담당자는 주의의무를 다하여 중고수입 리스기계여부를 확인하였어야 함에도 이를 간과한 것이 원인이었다. 이러한 실수를 방지하기 위해서는 공장평가시에 기계의 부속품등 내부를 세심히 조사하여야 하고 최소한의 책임을 면하기 위해서는 의뢰자로부터 “본 기계기구는 당사자소유임을 확인함”등의 확인서를 받아두는 방법도 좋을 것이다

참 고 문 헌

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